İdare Hukuku 2/A Yıl Sonu Sınavı Soru ve Cevapları – 18.6.2009-AÜHF

Başarılar dilerim.

Prof. Dr. Ali ULUSOY

OLAY

Doğu, Güneydoğu ve İç Anadolu Bölgesinde yeni açılan 15 devlet üniversitesi rektörlüğü Yükseköğretim Kurulu (YÖK)’na yazılı olarak başvurarak, tıp fakültelerinde ihtiyaç duydukları ve kendi imkanlarıyla tedarik edemedikleri bazı alanlarda acil şekilde öğretim üyesi açığı bulunduğunu belirtmişler ve ihtiyaç duydukları alanları belirterek, YÖK Kanunu m.41 işletilerek bu alanlara başka devlet üniversitelerinden “rotasyon” yoluyla öğretim üyesi görevlendirilmesini talep etmişlerdir.

Bunun üzerine YÖK Genel Kurulu, öğretim üyelerinin rotasyonla görevlendirmeleri konusunda YÖK Yürütme Kurulunun gerekli kararları almasını öngörmüş; YÖK Yürütme Kurulu bu karar üzerine, büyük şehirlerdeki yeterli öğretim üyesine sahip bazı devlet üniversitelerine yazdığı yazıda, 2547 sayılı Kanunun 41. maddesi uyarınca 1’er yıl için yeni açılan üniversitelerin tıp fakültelerine göndermeleri gereken öğretim üyelerinin sayısını, alanlarını ve hangi üniversiteye göndereceklerini bildirmiş ve bu esaslara göre gönderilecek öğretim üyelerinin tespit edilmesini üniversitelere bırakmış ve adıgeçen üniversitelerin bu kararı en geç 2 ay içinde yerine getirmelerini, yani görevlendirilecek öğretim üyelerinin isimlerinin bildirilmesini öngörmüştür.

Türk Tabipler Birliği, bu işlemlerin hukuka aykırı olduğunu düşündüğünden, iptali istemiyle Danıştay’da dava açmıştır. Birlik, (1) YÖK Genel Kurulunun bu konulardaki yetkilerini Yürütme Kuruluna vermesinin, (2) öğretim üyelerinin rızaları alınmadan başka üniversitelerde zorunlu olarak görevlendirilmesinin hukuka aykırı olduğunu ve ayrıca, (3) bu görevlendirmenin Anayasanın çalışma ve sözleşme hürriyetini düzenleyen 48. Maddesine aykırı olduğunu düşünmektedir.

Davaya bakan Danıştay 8. Dairesi, 2547 sayılı Kanunun 41. Maddesinde öğretim üyelerinin geçici bir süre için (2 yıla kadar) başka üniversitelerde görevlendirmelerinde rızalarının aranmayacağından bahsedilmediği, oysa aynı Kanun m.40/b’ye göre görevlendirmelerde öğretim üyelerinin rızalarının aranacağının öngörüldüğü; bu nedenle anılan Yürütme Kurulu kararında öğretim üyelerinin rızalarının aranması gerektiği belirtilmediğinden, bu kararı hukuka aykırı bularak yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:

a) 2547 Sayılı Kanun m.6: “Yükseköğretim Kurulu, tüm yüksek öğretimi düzenleyen ve yükseköğretim kurumlarının faaliyetlerine yön veren, bu kanunla kendisine verilen görev ve yetkiler çerçevesinde özerkliğe ve kamu tüzel kişiliğine sahip, bir kuruluştur. Yükseköğretim Kuruluna; Yükseköğretim Denetleme Kurulu, Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi ile gerekli planlama, araştırma, geliştirme, değerlendirme, bütçe, yatırım ve koordinasyon faaliyetleri ile ilgili birimler bağlıdır…

Genel Kurul, Yükseköğretim Kanunu ile kendisine verilen görevlerden,Yükseköğretimin planlanması, düzenlenmesi, yönetilmesi ve denetlenmesi, yönetmeliklerin hazırlanması, yükseköğretim üst kuruluşlarıyla,üniversitelerce hazırlanan bütçelerin tetkik ve onaylanması ile rektörlüklere aday gösterme dışında kalan yetki ve görevlerinden uygun gördüğü bölümleri Yürütme Kuruluna devredebilir.”

b) 2547 sayılı Kanun m.40/b: “Öğretim üyeleri, ihtiyacı olan üniversitenin isteği ve kendi arzusu üzerine ve ilgili yönetim kurullarının görüşü, rektörün önerisi ile Yükseköğretim Kurulu tarafından,istekte bulunan üniversitenin birimlerinde en az bir eğitim-öğretim yılı için görevlendirilebilirler. Bu şekilde görevlendirilenlerin kadroları beş yıl süre ile saklı tutulur. Açık bulunan bir öğretim üyeliği kadrosuna yapılacak atamada adayların niteliklerinde eşitlik olduğu durumlarda gelişmekte olan bölgelerdeki yükseköğretim kurumlarında toplam en az beş yıl bu şekilde veya kadrolu olarak hizmet yapan öğretim üyelerine öncelik verilir.”

2547 sayılı Kanun m.41: “Öğretim üyesi ihtiyacının karşılanması: Yükseköğretim Kurulunca; bu kanun kapsamındaki Devlet yükseköğretim kurumlarının, çeşitli bilim ve sanat dallarındaki öğretim üyesi ihtiyaçları ve bu öğretim üyesi ihtiyaçlarının hangi yükseköğretim kurumlarından karşılanacağı, öğretim üyesi mevcutları dikkate alınarak tespit edilir ve ihtiyaçlar karşılanmak üzere ilgili üniversitelere bildirilir. Bu üniversitelerin rektörleri Yükseköğretim Kurulunca ihtiyaç listelerinin kendilerine intikal ettirilmesi tarihinden itibaren en çok iki hafta içinde ihtiyaçları karşılamak üzere hangi öğretim üyelerini görevlendirdiklerini Yükseköğretim Kuruluna bildirirler. Bu görevlendirmeler bir yarı yıldan az,dört yarı yıldan fazla olmamak üzere kadroları kendi üniversitelerinde kalmak kaydıyla yapılır…

Bu maddede veya bu Kanunun 40 ıncı maddesinin (b) fıkrasında belirtildiği şekilde görevlendirildikleri kendilerine tebliğ edilenlerden kanuni süresi içinde göreve başlamayanlar istifa etmiş sayılır. Bu şekilde istifa etmiş sayılanlar, bu hizmeti yerine getirmedikçe herhangi bir yükseköğretim kurumunda yeniden görevlendirilemezler ve diğer kamu kuruluşlarında çalıştırılamazlar.”

NOT: Vakıf üniversiteleri öğretim üyeleri, iş (hizmet) akdi ile çalışmaktadırlar.

SORULAR:

1) YÖK ile üniversiteler arasında herhangi bir hukuki ilişki var mıdır? Varsa bu ilişki nasıl/ne tür bir hukuki ilişkidir? Neden? (10 p)

2) Kars Kafkas Üniversitesi Ege Üniversitesine bir yazı yazarak, belli bir alandan kendilerine 1 yıl süre ile bir öğretim üyesi görevlendirilmesi konusunda talimat verebilir mi? Ege Üniversitesi böyle bir talimatı yerine getirmezse Kafkas Üniversitesi Ege Üniversitesi üzerinde herhangi bir idari denetim veya idari yaptırım uygulayabilir mi? Neden? (10 p)

3) Türk Tabipler Birliğinin (1) nolu iddiası hukuken haklı mıdır? Neden? (10 p)

4) Birliğin (2) nolu iddiası ile Danıştay 8. Dairesinin yürütmeyi durdurma gerekçesini hukuka uygun buluyor musunuz? Neden? (20 p)

5) Birliğin (3) nolu gerekçesi hukuken haklı mıdır? Neden? (10 p)

6) YÖK bu olayda bazı vakıf üniversitelerinin öğretim üyelerinin de m.41 uyarınca görevlendirilmesini öngörseydi, 5. Soruya vereceğiniz yanıt bu noktadan değişir miydi? Neden? (10 p)

7) Devlet Üniversitesi (A)’nın YÖK Yürütme Kurulunun bu kararını yerine getirmediğini ve verilen süre içinde herhangi bir öğretim üyesi ismini YÖK’e bildirmediğini varsayalım. Bunun üzerine YÖK, (A) Üniversitesinden rotasyona gidecek öğretim üyesini doğrudan kendisi belirleyebilir miydi? Neden? (10 p)

Olayda üniversitelerin yürüttükleri faaliyet ne tür idari faaliyettir? Bu faaliyeti bir cümle ile tanımlayarak, türlerini sadece sayınız (10 p)

9) (A) Üniversitesinde okuyan öğrenci (B)’nin gördüğü öğrenim karşılığı ödediği bedelin yıllık 200 TL, bir öğrencinin o üniversiteye ve Kamuya olan maliyetinin ise yıllık 1800 TL olduğunu varsayalım. Öğrencinin ödediği bedelin idare hukuku açısından niteliği nedir? Bu bedel, öğrencinin o üniversiteye ve Kamuya olan maliyetine eşit veya bunun üstünde bir bedel olarak belirlenebilir miydi? Neden? (10 p)

2008-2009 EĞİTİM-ÖĞRETİM YILI

İDARE HUKUKU YILSONU SINAVI (2/A SINIFI)

– CEVAP ANAHTARI –

1) YÖK ile üniversitelerin, Devlet tüzel kişiliği dışında, ayrı birer “kamu tüzel kişilikleri” bulunduğu için (5 Puan), aralarında bir hiyerarşi değil, “idari vesayet” ilişkisi vardır (5 Puan).

2) Herhangi bir üniversitenin, başka bir üniversiteye talimat vermesi mümkün değildir. Çünkü, her iki üniversitenin de ayrı birer “kamu tüzel kişiliği” vardır ve bu nedenle, aralarında bir üstünlük veya astlık-üstlük ilişkisi söz konusu değildir.(5 Puan) Aralarında bir hiyerarşi yahut idari vesayet ilişkisi bulunmadığından, Kars Kafkas Üniversitesinin, Ege Üniversitesi üzerinde idari denetim yetkisi yoktur ve idari yaptırım uygulaması mümkün değildir. Ayrıca, idari yaptırım uygulanabilmesi için, bunun “kanunda açıkça öngörülmesi” de zorunludur. (5 Puan)

3) 2547 sayılı Kanunun 6. maddesi, YÖK Genel Kurulunun bu konudaki yetkilerini Yürütme Kuruluna devretmesine imkan vermektedir.(5 Puan) Dolayısıyla, ihtiyaç halinde, “yetki devri” yasal izin ile mümkün kılınmıştır. Yetki devrinin gerekleri oluşmuş olduğundan, Türk Tabipler Birliğinin bu iddiası hukuken haklı değildir.(5 Puan)

4) 2547 sayılı Kanunun 41. maddesinde, öğretim üyelerinin rızalarının alınması konusundan hiç bahsedilmemiş olması, rızalarının aranacağı anlamına gelmez; bilakis, rızanın aranmayacağına işaret eder. Yani adı geçen Kanunun 41. maddesi, 40/b maddesinden farklı olarak, “zorunlu görevlendirme”yi düzenlemektedir. Kanunda bu görevlere gitmeyenlerin istifa etmiş sayılacağının öngörülmesi de bunu göstermektedir. (10 Puan) Nitekim, görevlendirme, “tek yanlı bir idari işlem” olup; tek yanlı idari işlemlerde (idari kararlar) kural olarak ilgilinin rızası aranmaz.(5 Puan) Kamu hizmetlerinin gerektirdiği işlerde, kamu görevlileri tek yanlı olarak görevlendirilebileceğinden; öğretim üyelerinin rızaları alınmadan başka üniversitelerde zorunlu olarak görevlendirilmeleri hukuka uygundur. Bu nedenle, Türk Tabipler Birliğinin iddiası ve bu bağlamda Danıştay 8. Dairesinin yürütmeyi durdurma kararının gerekçesi hukuka uygun değildir.(5 Puan)

5) Anayasanın 48. maddesinde düzenlenen çalışma ve sözleşme hürriyeti, tamamen sınırsız ve mutlak bir hürriyet değildir. Bahsi geçen maddede “özel sınırlama sebepleri” mevcuttur ve çalışma ve sözleşme hürriyeti de, Anayasanın 13. maddesi bağlamında, 48. maddede belirtilen özel sınırlama sebeplerine bağlı olarak, kanunla sınırlanabilir.(5 Puan) Buna göre, kamu görevlileri, kamu hizmetinin gerektirdiği hallerde, bazı görevleri yerine getirmek üzere, tek yanlı olarak görevlendirilebilir. Çünkü bu zorunlu görevlendirme hali, Kanunda (2547 sayılı Kanun m. 41) düzenlenmiştir ve temel hak ve özgürlüklerin, Anayasanın 13. maddesindeki koşullarda, özel sınırlama sebepleri çerçevesinde, kanunla sınırlanması mümkündür. Dolayısıyla, öğretim üyelerinin rızaları alınmaksızın başka üniversitelerde görevlendirilmesine ilişkin 2547 sayılı Kanun m. 41 hükmünün Anayasaya aykırı olduğu iddiası hukuken haklı değildir.(5 Puan)

(NOT:Çalışma ve sözleşme hürriyeti için, Anayasanın 48. maddesinde özel sınırlama sebepleri öngörülmediğini veya 2547 sayılı Kanunun 41. maddesindeki zorunlu görevlendirmenin, Anayasanın 48. maddesinde sayılan sınırlama sebepleri kapsamına girmediğini; bu nedenle, 2547 sayılı Kanunun 41. maddesinin Anayasaya aykırı olduğunu yazanlar, yarım puan -5 Puan- alacaktır.)

6) Vakıf üniversiteleri de “kamu tüzel kişisi” olup, 2547 sayılı Kanuna tabidirler.(5 Puan) Bu nedenle, vakıf üniversitelerinde çalışan öğretim üyelerinin de, 2547 sayılı Kanunun 41. maddesi uyarınca yüksek öğretimkamu hizmetinin gerektirdiği işlerde görevlendirilmesi mümkündür. Bu konuda Anayasal bir engel de yoktur. Dolayısıyla, vakıf üniversitelerinin öğretim üyeleri söz konusu olsaydı da, zorunlu görevlendirme nedeniyle Anayasanın 48. maddesine aykırı bir durum gündeme gelmeyeceğinden, 5. soruya verilen yanıtta değişiklik olmazdı.(5 Puan)

(Her ne kadar vakıf üniversiteleri kamu tüzel kişiliğini haiz olsalar da, öğretim üyelerinin iş (hizmet) akdi ile çalışmaları sebebiyle, 2547 sayılı Kanunun 41. maddesi uyarınca zorunlu olarak görevlendirilmelerinin, özel hukuk sözleşmesine müdahale niteliği taşıyacağını ve sözleşme hürriyetine aykırı olacağını; bu nedenle, Anayasanın 48. maddesine aykırılık bulunduğunu yazanlar da tam puan -10 Puan- alacaktır.)

7) Olayda adı geçen Devlet Üniversitesi de YÖK de kamu tüzel kişiliğine sahiptir. YÖK Devlet Üniversitesinin idari vesayet makamı konumundadır. Dolayısıyla YÖK Devlet Üniversitesi üzerinde ancak kanundan açıkça aldığı vesayet yetkilerini kullanabilir. (4 puan) Vesayet makamlarına tanınabilecek olan yetki vesayet denetimi altındaki kamu tüzel kişisinin işlemlerini onama ya da onamama şeklinde olabilir. Yoksa vesayet makamı kamu tüzel kişisi yerine geçip işlem yapamaz. Dolayısıyla olayda da YÖK Devlet Üniversitesi yerine geçerek rotasyona gidecek öğretim üyesini kendisi belirleyemez. Kaldı ki kanunda da YÖK’e böyle bir yetki tanınmamıştır. (6 puan).

Olayda üniversitelerin yürüttükleri hizmet kamu hizmetidir. (2 puan). Kamu hizmetleri kanun koyucu tarafından kamuya yararlı olduğu ve özel-ticari faaliyetlerin tabi oldukları rejimden farklı bir rejim olan kamu hukuku rejimine tabi olması gerektiği yasama organı tarafından öngörülen faaliyetlerdir. Bu hizmetler ya idari organlar tarafından ya da kamu kurumlarının denetim ve gözetimi altında özel kişilerce yürütülürler. (3 puan)

Kamu hizmetleri öncelikle –ulusal kamu hizmetleri – yerel kamu hizmetleri olarak ayrılır.Ulusal kamu hizmetleri ise –stratejik kamu hizmeti –stratejik olmayan kamu hizmeti olarak ayrılırlar.

Kamu hizmetleri ile ilgili bir diğer ayrım ise –idari kamu hizmeti –iktisadi kamu hizmeti ayrımıdır. (5 puan)

9) (B)’nin gördüğü öğrenim karşılığı ödediği bedel resim-harç niteliğindedir. Resim ve harçlar kamu hizmetinin finansmanına katkı niteliğindedirler, hizmetin gerçek maliyetine karşılık gelen “fiyat” niteliğinde değillerdir. (5 puan)

Ödenecek bedelin öğrencinin aldığı kamu hizmetinin gerçek maliyeti kadar veya bunun üzerinde belirlenip belirlenemeyeceği yüksek öğretim hizmetinin idari kamu hizmeti olarak mı iktisadi kamu hizmeti olarak mı kabul edileceğine göre değişecektir. Yüksek öğretim hizmetinin bir idari kamu hizmeti olduğu kabul edilirse belirlenecek olan bedel hizmetin maliyeti kadar olamayacaktır. Ancak hizmetin iktisadi kamu hizmeti olarak kabul edilmesi halinde bu bedel hizmetin gerçek karşılığı kadar veya bundan daha fazla olabilecektir. B, devlet üniversitesinde okuduğundan ve devlet üniversitelerinde verilen yükseköğretim kamu hizmeti idari kamu hizmeti olduğundan, B’den istenebilecek bedel hizmetin maliyetine eşit veya daha fazla olamayacaktır (5 puan).