Hukuk Felsefesi Ders Notu – Marmara Üni. Hukuk F. – 2018

Bütün insanlar için geçerli ahlaki doğrular var mıdır? Dürüstlük, hırsızlık yapmamak, insan öldürmemek gibi eylemler ahlaki yönden evrenseldir. Örneğin mesela Güney Afrika’nın Apartheid Rejimi, 1948-1994 arası varlığını korumuştur ve beyaz ırk ile siyah ırkı birbirinden ayırmıştır. Bir doğal hukukça bu duruma “pozitif hukuk var ama onun üstünde doğal hukuk var, doğal hukuk ilkesi olarak eşitlik ve ayrımcılık yasağı var bu yüzden bu hukuk (rejim) doğal hukukla çelişir” der.

İlk Çağ’da Doğal Hukuk

İlk Çağ’da doğal hukukun kaynağı doğadır ve doğa ile tanırlar bir kabul edilir. Doğadan gelen ilkeler bireysel erdem alanını ya da toplumsal düzeni inceler. Bu doğal düzen adil değildir çünkü güçlünün güçsüzü ezdiği bir düzendir. Burada “erekselcilik” kavramı ortaya çıkıyor. Bu kavram ilk çağ anlayışına özgüdür. Erek; amaç, son veya telos olarak adlandırılıyor dolayısıyla bu yaklaşıma “teleolojik yaklaşım” da denir. Teleolojik yaklaşıma göre bütün varlıklar için belirlenmiş bir son vardır ve her varlık istese de istemese de o sona doğru ilerler. Örneğin; deprem oluyorsa ilk çağ düşünürleri diyor ki “bu toprak için belirlenmiş bir sondu”, ama biz “fay hatları sıkıştı” deriz. Yani teleolojik yaklaşım işin nedenine değil “son” aşamasına bakar. Doğada her şeyin bir sonu varsa pozitif hukukun da ulaşması arzulanan son doğal hukuktur. Bu dönemde Aristoteles’in topluma bakış açısı önemlidir. Aristoteles’e göre “insan doğası gereği toplumsal bir varlıktır. Toplumsallaşma bir zorunluluktur. İnsan toplumsal bir varlık olduğuna göre, bu toplumsal varlık için yapılması gereken şey pozitif hukukun rolü olan ortak iyiyi gerçekleştirmektir”. Bu çağda bireyselcilik yok kolektivizm vardır.

Orta Çağ’da Doğal Hukuk

Orta çağ düşünürleri ilk çağ metinlerini yeniden okuyu­p onları Katolik mezhebi bakış açısıyla yeniden yorumlamışlardır. Orta çağda felsefeciler yoktur, rahipler bir doğal hukuk tasarlamışlardır. Bu çağda doğal hukukun kaynağı dindir, din de Hristiyanlıktır. Din kuralları veya ilahi kurallar doğal hukukun içeriğini oluşturmaktadır. Hukuk, doğal iyiyi gerçekleştirmelidir. Peki bu orta çağda nasıl mümkün olacak? Burada pozitif hukukun iyiyi gerçekleştirmesinin yolu din kurallarının egemen olduğu bir pozitif hukuk oluşturmaktır. Birey bu pozitif hukuka dolayısıyla dini kurallara uymazsa cezalandırılır. Aziz Augustinus “dünya devleti-tanrı devleti” ayrımı yapıyor. Dünya devleti pozitif hukuktur ve tanrı devletine yaklaşmalıdır. Orta çağdaki doğa, tanırdan bağımsız bir doğa değildir. Tanrı artık doğanın ve insanın üstündedir. Erekselcilik ise bu dönemde “fatalizm”e yani “kadercilik”e dönüşüyor. Örneğin; deprem oluyorsa artık öyle olması gerektiği için değil tanrı öyle istediği için deprem oluyor.

Orta çağdan aydınlanmaya geçerken karşımıza Decart çıkıyor. Decart “düşünüyorum öyleyse varım” diyor ve bundan sonra artık birey ve bireycilik ile karşılaşıyoruz. İlk defa beden ile akıl birbirinden ayrılıyor. İnsan akıl aracılığıyla düşündüğü için “rasyonalist (akılcı)” bir yaklaşım ortaya çıkıyor. Bu rasyonalist düşünceye karşı “ampirik düşünce” ortaya çıkıyor. Ampirik düşünceye göre “doğru olarak kabul edilebilecek, var denilebilecek her şey dış dünyadadır, insan duyularıyla anlayabiliyorsa vardır”. Ampirik düşünce duyuları, rasyonalist düşünce akıl yüceltir.

Artık birey, doğal hukuku din veya doğa ile açıklamamaktadır, laik bir evreye geçmiştir. Din yıkılmış ve yerine bireyin akıl koyulmuştur. Ortak iyi kalktı ve yerine birey geldi. Bireyin doğal hakları oldu. Birey artık özgür, bağımsız, akıl sahibi ve haklara sahiptir. Dolayısıyla insan artık toplum halinde yaşamak zorunda değil, rızası olması gerekir.

Geç orta çağ evresinde insanlar artık seyahat ediyor ve sözleşmeler yapıyor, ticaret hayatı aktif. Devlet ve toplum açıklanırken “sözleşme” kavramı kullanılmaya başlanıyor. Erekselcilik ise kaderciliği terk edip yerini “neden-sonuç ilişkisi”ne bırakıyor.

Bireyciliğin gelişmediği, ortak iyinin olduğu kuramlara “klasik doğal hukuk kuramları”, birey ve bireyciliğin olduğu kuramlara “doğal hukuk kuramları” denir.

III. HUKUKUN ÜÇ BOYUTU

Hukukun üç boyutu vardır: etik boyutu (doğal hukukçular bunu benimser), norm boyutu (pozitivistler bunu benimser) ve toplumsal boyutu (hukukun toplum için olduğu görüşünü savunurlar ve toplumsal boyutun içinde dört tane akım vardır: faydacı akım, Marksist kuram, sosyolojik pozitivizm, tarihçi hukuk okulu).

IV. TOPLUMSAL KURALLAR

Toplumsal kurallar çeşitlere ayrılır: hukuk kuralları, örf ve âdet kuralları, ahlak kuralları, din kuralları, görgü ve nezaket kuralları, teamül kuralları, moda kuralları. Hukuk kurallarının diğer kurallardan farkı ne zaman ve kim tarafından konulduklarının belli olmasıdır. Hukukun kaynağı yasa koyucudur ve hukuk kuralları geneldir. Diğer kurallar genel değildir, toplumdan topluma hatta kişiden kişiye değişebilir. Hukuk kuralları kolayca değiştirilebilir fakat diğer kuralların değiştirilmesi çok zordur. Hukuk kurallarının yaptırımları açık, öngörülebilir ve geneldir fakat diğer kuralların yaptırımları soyut ve değişkendir. Hukuk kurallarının yaptırımlarına “örgütlü yaptırım”, diğer toplumsal kuralların yaptırımlarına “yayılmış yaptırım” denir. Din kuralları da bir hukuk sistemi oluşturabilir, örneğin: İsrail ve Suudi Arabistan. Devlet hukuku daha güçlüdür fakat örf ve adet karşısında zayıf düştüğü noktalar olabilir.

V. ST. AUGUSTIN

• St. Augustin M.S. 354-430 yılları arasında (orta çağda) yaşamış bir düşünür ve din adamıdır, devlete ilişkin görüşleri vardır. Orta çağda doğal hukuk toplumsal düzeni sağlayıcı ve bireyi ehilleştirici bir rol üstlenmeyi bırakıp bir baskı aracına dönüştür. Bu baskı da din aracılığıyla oluşur.
• Romalılar, Roma’nın başlangıcını tamriara bağlarken, St. Augustin bunun Roma tanrıları ile ilgili olmadığını, eksik olan şeyin “tanrı inancı” olduğunu söyler.
• St. Augustin hukuku ve devleti “dünya devleti-tanrı devleti” olarak ikiye ayırır. Tanrı devleti ideal devlettir, dünya devleti ise pozitif hukuktur.
• St. Augustin “tanrı devleti insan aklının anlayamayacağı ve algılayamayacağı mükemmelliktedir, dolayısıyla her duygunun ve her değerin gerçek karşılığı tanrı devletindedir” der. St. Augustin gerçek adaletin dünyada gerçekleşemeyeceğini düşünür çünkü adaletin mükemmel formu da tanrı devletinde mevcuttur. Dünya devleti tanrı devletine yaklaşabilir, ona benzeyebilir ama onun gibi olamaz.
• St. Augustin’in ayrımına göre, orta çağın bir getirisi olarak, tanrı devleti dini kurallardan oluşur. Dünya devleti tanrı devletine yaklaşmak istiyorsa teokratik olmalıdır. Eğer tanrı devleti ve dünya devleti ağırlıklı olarak örtüşüyorsa buna uymayan kişi cezalandırılmalıdır. Çünkü buna uymayan kişi hem pozitif hukuku hem din kurallarını reddetmiş olur. Bu cezalandırma ise kan dökmeden, yakma veya boğulma gibi şekillerde gerçekleşir.
• St. Augustin’e göre kişinin doğal hukuka veya tanrı devletine yaklaşmayan bir hukuka uymama hakkı vardır.
• St. Augustin ilk defa tanrı ile kendisini ayıran bir düşünürdür, bireyci düşüncenin işaretini vermiştir.

VI. THOMAS AQUINAS

• Thomas Aquinas bir rahiptir ve yeni bir çağın başlangıcını, açılışını yapan din adamı olarak karşımıza çıkar. St. Augustin gibi ikili bir model değil dörtlü bir yasa yapar: ebedi yasa, ilahi yasa, doğal yasa, insan yasası.

Ebedi Yasa: Diğer üç yasanın da temelindeki yasadır. İnsan ebedi yasayı akıl, sezgi ya da inanç ile kavrayamaz.
İlahi yasa: Yaratılış yasasıdır. İnsanlar ilahi yasayı akıl yoluyla değil inanç yoluyla kavrarlar. Kutsal kitaplarda yazanlar ilahi yasayı oluştururlar.
Doğal Yasa: Toplumsal düzene yön veren, tüm insanlar için evrensel mutlak değerlerdir. Akıl yoluyla bulunabilir, akıl sahibi olsan herkes doğal yasayı kavrayabilir. Thomas Aquinas doğal yasanın içini din kurallarıyla değil birtakım evrensel değerler ile doldurur. Yenilikçi bir rahip sayılmasının sebebi budur. Thomas Aquinas doğal hukukun içeriğini sınırlamaz, toplumu yönlendirecek sayısız yasa olduğunu söyler. Bu yasalardan sadece “kimseyi öldürmeme” yasasını mutlak ve evrensel kabul eder.
İnsan Yasası: Pozitif hukuktur, insanlar tarafından yapılan yasadır. İnsan yasası doğal yasaya yani doğal hukuka uygun olmalıdır. İnsan yasası ortak iyiyi gerçekleştirmelidir bunu da doğal hukuka uyarak yapabilir. Aquinas’a göre pozitif hukukun yani insan yasasının dört özelliği vardır: 1-yönetilenler tarafından çıkarılırlar 2-ortak iyiyi gerçekleştirmesi gerekir 3-ilan edilmesi gerekir 4-aklın buyruğudur, akla uygun olmak zorundadır. İnsan yasası toplum için yapılır, kolektivist niteliklidir.

• Thomas Aquinas ilk defa doğal hak kavramından bahsetmiştir ve bunu mülkiyet hakkı üzerinden yapmıştır. Orta çağda mülkiyetin sadece tanrının olduğu ve insanın mülk sahibi olamayacağı kabul ediliyordu. Aquinas ise bu görüşü değiştirerek insanların doğuştan bazı haklara sahip olduğunu söyler. Mülkiyet hakkını “doğal hukuktan kaynaklanan bir hak” olarak tanımlar. Aquinas böylece Roma hukukundaki “ius” kavramını menfaat ile oluşan dava tanımından ayırır ve doğal hakların var olduğunu söyler.
• Ona göre ideal yönetim biçimi monarşidir. “Monarşik yapıdaki iktidar, halkın ortak iyisi için yasa çıkarmalıdır ama halk ortak iyinin gerçekleşmediğini düşünüyorsa tepki verebilir” der. Bunu ise şartlara bağlar: eğer kanunun amacı açıkça adalete aykırıysa, keyfi ve zalim ise, yönetenlerin gurur ve ihtiraslarını tatmin etmeye yönelmiş ise, kanun koyucu yetkisini aşmışsa, vatandaşlara haksız ve adaletsiz görevler yüklenmişse bu hukuk doğal hukuka aykırıdır ve halkın buna uymama hakkı vardır.

VII. HUGO GROTIUS

• Hollandalı bir düşünürdür ve iktidara yakındır. Hollanda o dönemde sömürgeci bir ülkedir ve bunu sağlayan da güçlü bir donanmaya sahip olmasıdır. Grotius uluslararası hukukun kurucusu sayılır çünkü “açık denizlerin serbestisi” ilkesini ilk kullanan isimdir. Açık denizlerin serbestisi ilkesi o dönemde Hollanda’ya yarar.
• Grotius bir toplum sözleşmecisidir ama toplum sözleşmesine varsayım demez, onu bir tarihsel gerçeklik olarak kabul eder. Toplum sözleşmesi, toplumun nasıl bir araya geldiğini veya devletin nasıl oluştuğunu, nasıl yetki sahibi konumuna geldiğini açıklamak için kullanılan temel bir varsayımdır.
• Grotius bu dönemde hala toplumdan bahseder, ona göre birey yoktur toplum vardır. Grotius’a göre bu toplum bir araya gelip gerçekten iki tane sözleşme yapar: toplumsal sözleşme ve siyasal sözleşme
• Toplumsal sözleşme, sözleşmelerin ilk evresidir. Bu sözleşme ile insanlar bir araya gelmişlerdir.
• Siyasal sözleşme, toplumun devlete hak ve yetkilerini devrettiği bir sözleşmedir. Bu sözleşmeye devlet taraf değildir, sadece toplum bir edimde bulunmuştur, bu edimde hak ve yetkilerin devridir.
• Grotius doğal hukukun kurucusu kabul edilir. “Doğal hukuk ilkeleri aklın ilkeleridir. Akıl sahibi insanlar doğal hukuk ilkelerini akılları yardımıyla bulabilirler. Bu ilkeler o kadar değişmez ve mutlaktır ki Tanrı bile değiştiremez” der. Bunu tanrının rolünü azaltmayı değil, doğal hukuku yüceltmeyi amaçlar. Ve bundan sonra doğal hukuk dinle ilişkilendirilmeden tanımlanmaya başlar.
• Grotius’a göre doğal hukukun en önemli ilkesi “söze bağlılık” yani “ahde vefa”dır, ona göre ahde vefa doğal hukukun mutlak ilkesidir. Bu yüzden devletin görev ve yükümlülüklerinin olmadığını, çünkü devletin siyasal sözleşmeye taraf olmadığını dolayısıyla ahde vefa ilkesinin devleti bağlamadığını belirtir.
• Grotius köleliğe de sözleşmeci bakış açısıyla yaklaşır. Ona göre insan o kadar özgürdür ki bir sözleşme yapıp devlete vermeye niyetlidir. Aynı şekilde insan o kadar özgürdür ki kendini köleleştirmeyi seçebilir. Kölelik varsa bunun sebebi insanın kendisinin köleliği seçmiş olmasıdır.

VIII. THOMAS HOBBES

• Hobbes ampirizmi benimseyen bir düşünürdür. Ampirizm, sadece duyular yoluyla doğrunun bulunabileceğini söyleyen düşünce biçimidir.
• Hobbes bir doğal hukukçudur çünkü “hukuk var, bir de doğal hukuk var” der. Doğal hukuk akılcı bir kuramdır, bazı doğruların akıl ile bulunabileceğini söyler. Hobbes ise doğru olarak kabul edeceğimiz her şeyi duyularımız ise test etmemiz gerektiğini söyler. Örneğin: masanın üstünde bir fincan varsa, “fincan var” diyebilmenin sebebi görebiliyor olmaktır. Yani fincanın varlığını somut olarak sınayabilmektir.
• Hobbes’a göre bütün insanlar bencildir. Herkes kendi çıkarlarını ve duygularını tatmin etmek için yaşar. Ona göre en iyi gözlüken eylemlerimizin arkasında bile kişisel çıkarlarımız vardır. “İnsan insanın kurdudur”
• Hobbes’un insanı sözleşme öncesi dönemde çıkarcı, menfaatçi ve başkasına kolaylıkla zarar verebilen biridir. Sözleşme öncesi dönem Hobbes için bir karmaşa, kaos dönemidir. Bu dönemde Hobbes birtakım ilkelerden bahseder: barış arama ve savaşma. Bu ilkeler doğal hukuk ilkeleridir. Barışı aramak insanların ilk doğal hakkıdır, insan barışı bulamadığı yerde, barış için savaşma hakkına da sahiptir. Bu savaşma hali ise tek bir amaca hizmet eder, o da “güvenlik”tir. Güvenlik Hobbes için bir doğal haktır. Hobbes mülkiyeti doğal hak olarak kabul etmez.
• Sözleşme öncesi dönemi kaos olarak tanımlayan biri için sözleşme doğal olarak iyidir. Hobbes’un sözleşmesinde devlet sözleşmeye taraf değildir. İnsanlar bir araya gelirler, sözleşme yaparlar ve devir işini devlete karşı gerçekleştirirler. Hobbes’un, devleti sözleşmeye taraf tutmamasının sebebi ise devleti insan üstü bir varlık olarak görmesidir. Hobbes’a göre insan sadece güvenlik hakkını kendinde tutar, onun dışındaki bütün özgürlüğünü devlete verir ve karşısında beklediği ise şey güvenliktir.
• Sözleşme sonrası aşamada, Hobbes’a göre, devlet, güvenliği sağlıyorsa her türlü tedbiri alabilir. Bu tedbirleri almasının tek koşulu ise güvenliktir. Devlet güvenliği sağlamak için isterse özel mülkiyete müdahale eder, isterse siyasi parti kurulmasını yasaklayabilir. Bu aşamada Hobbes erkler birliğini savunur. Hobbes insanlara ihtilal hakkı tanımaz, “güvenliğini sağlayamayan devlete itaat etme” der.
• Grotius dönemine kadar toplumsallık görüşü hakimdi. Hobbes ise “insanın toplumsallığı geçişi bir tercihtir hatta bir alışkanlıktır” der. Yani Hobbes insanı tek başına yaşayan bir canlı olarak tanımlar dolayısıyla bireycidir. Hatta bireyciliğin babasıdır.
• Hobbes, pozitif hukuk ortaya çıktıktan sonra doğal hukuk-pozitif hukuk ikilisinden pozitif hukukun üstün olduğunu düşünür. “Pozitif hukuk ortaya çıktıktan sonra doğal hukuka duyulan ihtiyaç azalmıştır. Dolayısıyla pozitif hukuku tercih etmeliyiz” der. Ona göre pozitif hukuk bir tek doğal hakkın üzerine çıkamaz. Hobbes’taki tek doğal hak ise güvenliktir.

IX. JOHN LOCKE

• John Locke’un da genel felsefesi ampiriktir.
• Locke’a göre insan aklı boş bir levhadır, doğuştan gelen bir bilgi yoktur, her bilgi sonradan duyular yoluyla öğrenilir. Ancak duyu ile edinilen bilgi sınanabilir, yanlışlanabilir ve yenisiyle değiştirilebilir.
• Sözleşme öncesi evrede, birey-devlet ya da birey-toplum dengesinde Locke doğrudan bireyden yana düşünür. Bu evredeki insan artık kendi varlığı ve değeri olan, doğal haklara sahip, özgür ve akılcı bir bireydir. Bireyden bahsedildiği için insan artık doğası gereği toplumsal değildir, tek başına da var olabilir. İnsan diğerleriyle beraber yaşamayı seçiyorsa bu bir “seçme” sonucu oluşur. Bu dönemde Locke’un bireyi üç tane doğal hakka sahiptir: özgürlük hakkı, yaşama hakkı ve mülkiyet hakkı. Bu üç hak aynı zamanda liberal öğretinin de temelidir ve Locke liberalizmin babası olarak bilinir.
• Locke’un sözleşme öncesi dönemi bir kaos ortamı değil, huzurlu bir dönemdir. İnsanların akıllarıyla buldukları doğrular vardır, insanlar birbirine saygılıdır ve haklarından haberdardır. Yine de insanlar bir sözleşme yapmak ve toplum haline geçmek, devlete yetki devretmek istiyorlar. Çünkü istisna da olsa kuralların ve genel ritmin bozulduğu durumlar meydana geliyor ve bu gibi durumlarda cezalandırma yetkisinin birine devredilmesi gerekiyor.
• Locke’da iki tane sözleşme vardır: toplum sözleşmesi ve siyasal sözleşme. Toplum sözleşmesinde insanlar bir araya gelmeyi tercih ederler. Siyasal sözleşmede ise devletle bir sözleşme yapılır ve insanlar cezalandırma yetkisini devlete devreder. Doğal haklar ise var olmaya devam eder.
• Locke’da devlet dine, eğitime, siyasete, aileye karışmaz. Çünkü özgürlük bir doğal hak olarak vardır.
• Locke’a göre mülkiyet emek esaslı mülkiyettir. Eğer tarlayı eken bensem o tarla ve mahsul benimdir. Benim oluşu ise bir doğal haktır.
• Sözleşme sonrası aşamada Locke, insanlara ihtilal hakkı verir. Üç doğal hakka bir müdahale olduğunda insanlar ihtilal hakkına sahiptir. Bu görüş Amerikan bağımsızlık bildirgesinin temelini oluşturur.
• Locke’un devleti erkler ayrılığına sahiptir. Locke yasama, yürütme ve federatif erk olarak üç erkten bahseder. Yasama erki yasa koyar. Yürütme de yasama faaliyetinde söz sahibidir. Federatif erk ise savaş ve barışa karar verme yetkisine sahiptir, tam bir yargı erki değildir.

X. JEREMY BENTHAM VE FAYDACILIK

• Faydacılık kuramı Jeremy Bentham’ın ismi ile anılır.
• Faydacı kuram hukuku toplumsal olgu olarak ele alır. Birey, bireyin ortaya çıkışı, ortak iyi ve kamu yararı tartışmasında faydacı kuram tabii ki kamu yararı der.
• Faydacı kuram bir yönüyle pozitivist ama amaç olarak da faydacıdır. Faydacı akım amaçsaldır yani herhangi bir eylemin iyi olabilmesi için sonucuna bakılması yeterlidir. Bentham “haz ve acı insanı yönlendiren iki efendidir” der.
• Pozitivizme göre hukuk, birey-birey ilişkisini ve birey-devlet ilişkisini düzenleyen ve yaptırıma bağlanmış kurallar bütünüdür. Hukukun kaynağı ise yasa koyucudur. Bentham yaptırımı hukukun zorunlu unsuru olarak ele alır. “Hukuk varsa yaptırım var, yaptırım yoksa hukuk yok” der.
• Bentham “hukuku yasa koyucu yapar, birtakım buyruklar vardır ve mutlaka yaptırım da vardır. Yasa koyucunun amacı ise faydayı, insanların faydasını sağlamaktır”.
• Bentham bir İngiliz düşünürüdür ve aslında İngiliz hukukunun içinde yer alır. Bentham İngiliz hukukunu somut yani tamamen yazılı hale getirmek ve hukukun etrafındaki soyut, belirsiz kavramları atmak istiyor ama başaramıyor. Bentham her şeyi somutlaştırmak istediği için hazların da kategorize edilebileceğini düşünüyor ve “mutluluk terazisi” formülünü icat ediyor. Haz ve mutluluk soyut kavramlar olduğu için ölçme problemiyle karşılaşıyor. Bu yüzden Bentham “haz” kavramını kaldırıyor ve yerine “fayda” kavramını koyuyor ve diyor ki “hukuk en fazla sayıda insanın en fazla faydasını sağlamalıdır, toplumun bütününün faydası sağlanamıyorsa o zaman çoğunlukla yetinilir”. Örneğin: şehir merkezi ile üniversite arasındaki yol uzunsa ve kısa olan yolun üzerinde de mülkler varsa, bu mülkler yıkılır ve kısa yol yapılır yani çoğunluğun faydası sağlanır. Çoğunluğun güvenliği için azınlık göz ardı edilebilir.
• Hukuk aracılığıyla en fazla insana fayda sağlayacak şey ne? Bu düzeni sağlamak olabilir ya da eşitlik, refah, geçim araçları veyahut güvenlik sağlamak olabilir. Bu yöntemlerin içinde haklar yoktur çünkü artık önemli olan şey “toplumun faydası”.
• Bentham, doğal hakların, insanların sahip olmadıklarına sahipmiş gibi davrandıkları bir ikna aracı, bir iltüzyon olduğunu düşünür.

XII. JOHN AUSTIN VE HUKUKSAL POZİTİVİZM (Devam)

• Austin’in pozitivizm anlayışında hukuk kuralları ile diğer sosyal kurallar arasında kesin bir ayrım vardır. Hukuk kurallarını diğerlerinden ayıran temel özellik, bunların “egemen” tarafından konulmuş olması ve yaptırıma bağlanmasıdır.
• Austin’e göre hukuk bilimi, hukukun ne olması gerektiğiyle (değer yargıları) değil, ne olduğuyla (olgular) ilgilenmelidir. Bu nedenle hukuk biliminin görevi, var olan hukuk kurallarını analiz etmek ve sistematize etmektir.
• Austin’in teorisinde egemenlik kavramı merkezi bir öneme sahiptir. Egemen, toplumda en üstün iradeye sahip olan ve kendisi başka hiçbir iradeye tabi olmayan varlıktır. Egemenin buyrukları hukuk kuralı niteliği taşır.
• Austin’in emredici hukuk teorisi, hukuku “egemenin yaptırımla desteklenen emirleri” olarak tanımlar. Bu tanım, hukukun içeriğinin ahlaki değerlere uygun olup olmamasından bağımsızdır.

XIII. HANS KELSEN VE SAF HUKUK KURAMI

• Hans Kelsen, 20. yüzyılın en önemli hukuk teorisyenlerinden biridir ve “Saf Hukuk Kuramı”nın kurucusudur.
• Kelsen’e göre hukuk bilimi, hukuku her türlü ahlaki, siyasi, sosyolojik ve psikolojik unsurdan arındırılmış şekilde incelemelidir. Hukuk biliminin görevi, hukukun “ne olması gerektiği” değil, “ne olduğu”dur.
• Saf Hukuk Kuramı’nın temel kavramı “norm”dur. Hukuk, bir normlar hiyerarşisinden oluşur. Bu hiyerarşinin en tepesinde “temel norm” (Grundnorm) bulunur.
• Temel norm, hukuk sisteminin geçerliliğinin nihai kaynağıdır ancak bu norm pozitif bir hukuk kuralı değildir. Temel norm, bir varsayımdır ve hukuk sisteminin bütünlüğünü sağlar.
• Kelsen’in normlar hiyerarşisi piramidi şu şekildedir:
  1. Temel norm (Grundnorm)
  2. Anayasa
  3. Kanunlar
  4. Tüzük ve yönetmelikler
  5. Bireysel idari işlemler ve mahkeme kararları
• Kelsen, hukukun zorunlu olarak adil olması gerekmediğini savunur. Bir hukuk kuralının geçerliliği, onun adil olup olmamasına değil, yetkili organ tarafından usulüne uygun şekilde çıkarılmış olmasına bağlıdır.

XIV. H.L.A. HART VE HUKUKSAL POZİTİVİZM

• Herbert Lionel Adolphus Hart, 20. yüzyılın ikinci yarısında hukuk felsefesine önemli katkılar yapmış bir İngiliz hukuk teorisyenidir.
• Hart, Austin’in emredici hukuk teorisini eleştirerek daha gelişmiş bir pozitivizm anlayışı ortaya koymuştur. Ona göre hukuk sadece emirlerden ibaret değildir.
• Hart’ın teorisinde hukuk, “birincil kurallar” ve “ikincil kurallar” olmak üzere iki tür kuraldan oluşur:
  1. Birincil kurallar: Bireylere yükümlülükler yükleyen kurallardır (örneğin, ceza hukuku kuralları).
  2. İkincil kurallar: Birincil kuralların nasıl oluşturulacağını, değiştirileceğini ve uygulanacağını düzenleyen kurallardır (örneğin, anayasa hukuku kuralları).
• Hart’a göre modern hukuk sistemlerinin ayırt edici özelliği, bu iki kural türünün bir arada bulunmasıdır. İlkel toplumlarda sadece birincil kurallar varken, gelişmiş hukuk sistemlerinde her ikisi de mevcuttur.
• Hart, hukuk ile ahlak arasında kavramsal bir bağ olmadığını savunur. Ancak bu, hukuk ile ahlak arasında hiçbir ilişki olmadığı anlamına gelmez. Hart’a göre hukuk sistemlerinin hayatta kalabilmesi için belirli bir “asgari ahlaki içerik” taşıması gerekir.

XV. RONALD DWORKİN VE HAKLAR TEORİSİ

• Ronald Dworkin, Hart’ın pozitivizmine karşı çıkan ve hukukta ahlakın merkezi rolünü vurgulayan bir hukuk teorisyenidir.
• Dworkin’e göre hukuk sadece kurallardan ibaret değildir. Hukuk sistemleri aynı zamanda “prensipler” ve “politikalar” içerir:
  1. Kurallar: Kesin ve katıdır, “ya hep ya hiç” şeklinde uygulanır.
  2. Prensipler: Ahlaki değerleri yansıtan ve hukuki kararlara yön veren genel standartlardır.
  3. Politikalar: Toplumun genel refahını artırmayı hedefleyen amaçlardır.
• Dworkin, hukuki uyuşmazlıklarda yargıçların sadece kuralları uygulamakla yetinmeyip, hukuk sistemindeki prensipleri de dikkate alması gerektiğini savunur.
• Dworkin’in teorisinin merkezinde “haklar” kavramı vardır. Ona göre bireylerin devlete karşı sahip olduğu belirli ahlaki haklar vardır ve bu haklar pozitif hukuktan önce gelir.
• “Herkesin eşit saygı ve ilgi görme hakkı” Dworkin’in teorisindeki temel ahlaki ilkedir. Bu ilke, hukuk sistemlerinin meşruiyetinin temel dayanağıdır.

XVI. ÇAĞDAŞ HUKUK TEORİLERİ

Feminist Hukuk Teorisi

• Feminist hukuk teorisi, geleneksel hukukun erkek merkezli olduğunu ve kadınların deneyimlerini göz ardı ettiğini savunur.
• Hukukun tarafsız ve evrensel olduğu iddiasını sorgular.
• Cinsiyet eşitliğinin sağlanması için hukukun dönüştürülmesini savunur.

Eleştirel Hukuk Çalışmaları

• Hukukun tarafsız ve nesnel olduğu fikrine karşı çıkar.
• Hukukun toplumsal güç ilişkilerini yansıttığını ve meşrulaştırdığını savunur.
• Hukukun baskıcı potansiyeline dikkat çeker.

Hukuk ve Ekonomi Teorisi

• Hukuki kurumların ve kuralların ekonomik analizini yapar.
• Hukukun verimlilik ve refah maksimizasyonu sağlayacak şekilde düzenlenmesi gerektiğini savunur.
• Ronald Coase, Richard Posner gibi isimler bu akımın öncüleridir.

XVII. SONUÇ

Hukuk felsefesi, hukukun doğası, kaynağı, meşruiyeti ve adaletle ilişkisi gibi temel sorulara yanıt arayan disiplinlerarası bir alandır. Pozitivizm, doğal hukuk, realist yaklaşımlar ve eleştirel teoriler gibi farklı gelenekler, bu sorulara farklı yanıtlar vermiştir. Modern hukuk teorileri ise bu gelenekleri eleştirel bir şekilde yeniden yorumlamakta ve hukukun karmaşık doğasını anlamaya çalışmaktadır. Hukuk felsefesindeki tartışmalar, hukukun sadece teknik bir disiplin olmadığını, aynı zamanda derin felsefi ve ahlaki sorularla iç içe geçtiğini göstermektedir.

📌 Kaynak: İstanbul Hukuk Fakültesi İMECE grubu