Avrupa Hukuku ve Türkiye

Avrupa însan Hakları Mahkemesinin (AÎHM) Türkiye yi mahkum eden kararları üzerine, sözleşmenin iç hukuktaki yeri, etkisi tartışma gündemimize girmiştir. Uzunca bir süre tartışılacağa benzeyen bu konudaki, görüşlerimi üye ülkelerden örneklerle anlatmaya çalışacağım.

AİHS’NİN NİTELİĞİ ;

Avrupa nın birleşmesi yolundaki düşünceler üzerine bir araya gelen devletler, daha yakın birliğe kavuşturacak örgüt kurma amacıyla Avrupa Konseyi Statüsünü 1949 yılında imzalamışlardır. Aynı yıl içinde sözleşme hazırlanmasını kararlaştırmışlar ve Türkiye dahil on iki üye ülke, AÎHS’ ni imzalamışlardır.

Sözleşme 1953 yılında yürürlüğe girmiş, TBMM’si 1954 yılında 6366 sayılı kanunla sözleşmeyi onaylamıştır.

Sözleşmenin girişinde; Konseyin amacının üyeler arasında daha sıkı birlik kurmak olduğu, bu amaca ulaşmak içinde İnsan Hakları Evrensel Bildirisindeki hakların her yerde etkin olarak uygulanması, insan hak ve özgürlüklerinin korunması ve geliştirilmesi bunun içinde hakların güvenceye kavuşturulmak istenildiği açıklanmıştır» Sözleşmenin 1.maddesi, hakların üye devletlerin sınırları içindeki herkese tanınacağına amirdir.

Sözleşmenin 52.maddesi, üye devletlere sözleşme hükümlerinin kendi iç hukuklarında fiilen nasıl uygulanmasını sağladıkları konusunda açıklama yapma yükümlülüğü getirmiştir.

Sözleşmenin 55.maddesi, sözleşmenin yorum ve uygulamaları hakkındaki uyuşmazlıklarda, üye devletlerin kendi aralarında ikili anlaşma yapabilmelerini sınırlamaktadır.

Bu sözleşme, Konsey üyesi ülkelerin imzalarına isteğe bağlı olarak açık bırakılmış, keza önceden haber vermek şartıyla sözleşmeye taraf olmaktan vazgeçme imkanı da vermiştir.(söz.58, 59)

Zaman içinde sözleşmede değişiklik yapan veya maddi kurallar, haklar tanıyan, ek protokoller üye devletlerin imzasına açılmıştır. Protokollerin maddi ve usul kurallarının, sözleşmenin ayrılmaz parçası olduğu, sözleşmenin bütün hükümlerine tabi olduğu belirtilmektedir, (l. ek protokol m.5 vd.)

Türkiye, yargı yetkisini tanıyan beyanında, bazı çekincelerini bildirmiştir. Buna göre, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde, askeri personelin hukuki statüsü ve disiplin sistemiyle ilgili konularda, demokratik toplum kavramının T.C. Anayasasında ki ilkelere uygun yorumlanması gibi çekinceler sunmuştur. Bakanlar Kurulunun 1992 yılındaki kararıyla, söz konusu çekincelerini kaldırdığını Konseye bildirmiştir. (l )

1982 ANAYASA VE SÖZLEŞMELER ;

Anayasamız 90.maddesiyle, 1961 Anayasasının sistemini aynen benimseyerek, milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların TBMM’nin bir kanunla uygun bulması şartıyla yürürlüğe gireceğini hükme bağlamıştır. Maddenin 4.fıkrasında ”türk kanunlarında değişiklik getiren andlaşmaların yapılması da 1.fıkra hükmü uygulanır.” dedikten sonra 5.fıkrasındada, bu andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağına amirdir, i Maddenin gerekçesinde, kanunlarda değişiklik getiren andlaşmaların | TBMM’nin onayına sunulması, kanun yapma yetkisinin yasama organının yetkisinde olmasının tabii bir neticesidir, denilmiş, böylece anayasa hukukumuzun andlaşmalara uydurulmuş olacağı belirtilmiştir. j Anayasanın Temel haklar ve Ödevler başlıklı kısmın genel gerekçesin de; ‘Türkiye nin imzalayıp onaylamış bulunduğu ve bu sıfatla milli j hukukumuza dahil sayılan uluslararası sözleşme ve andlaşmalar, özellikle Evrensel bildirge ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi göz önünde tutulmuştur.” denilmiştir. Devamla, ”Temel hak ve özgürlüklerden herkesin yararlanabilmesi, yani bunların herkes tarafından kullanılabilir hale gelebilmesi için devletin ‘müdahale etmez’ tutumunun ‘ yetersizliği nedeniyle, hak ve özgürlüklerin devlet tarafından deş- ‘ teklenmesi yani devletin hak ve özgürlüklerin gerçekleşmesine yardımcı olma gereği de benimsenmiştir. Hak ve özgürlüklerin topluma mal edilmesi, ‘sosyalleştirilmesi’ şeklinde ifade olunan bu husus, Devlet., kişinin hak ve özgürlüklerini, fert huzuru, sosyal adalet ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal bütün engelleri kaldırmaya çalışır.’ denmek suretiyle Anayasanın genel esaslar hükümleri arasında yer almaktadır. AÎHM Divan üyeliğimizi yapmış sn. Feyyaz Gölcüklü, Anayasa Komisyonu Başkan vekili sıfatıyla, Anayasa tasarısı görüşmelerinde Danışma Meclisinde yaptığı konuşmada; insan hak ve özgürlükleri konusunda andlaşmaların sistemini ”benimsediklerini, Evrensel Beyanname ve Avrupa sözleşmesine Türk Devleti imzasını koyup o ”belgelere uymayı, onları uygulamayı taahhüt etmiştir diyerek, yabancı saydığımız bu kaynakların bizim milli hukukumuza dahil olduğunu atıflarında belirtmektedir.(2)

Anayasamızın temel haklar bölümündeki hükümler, Birleşmiş Milletler j ve Avrupa Konseyi belgelerinden yaklaşık tanımlamalarla yer almıştır, Any. 2.maddesinde insan haklarına saygılı ve hukuk devleti özellikleri cumhuriyetin niteliği olarak görülmüştür. Yine 15, 16 ve 92. maddelerinde milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlal j edilemeyeceği belirtilmiştir.

Avrupa Konseyi Statüsü, TBMM’ce 12 aralık 1949 yılında 5456 sayılı kanunla onaylanarak yürürlüğe girmiştir. AÎHS’ de 10 mart 1954 tarihinde TBMM’ce 6366 sayılı kanunla onaylanarak yürürlüğe girmiştir.(3)

Anayasa ve AİHS ilişkisi ;

Anayasamız açıkça AÎHS’ ne kanun gücü vermiş olmakla beraber, anayasaya aykırılığının ileri sürülememesi özelliği vererek, kanundan daha güçlü hale getirmek istemiştir» Bu durumda anayasaya aykırı AÎHS’ si hükümlerinin yürürlükte kalacağı kabul edilmiştir. Sözleşme hükümleri anayasaya aykırı olsa dahi geçerli mevzuat olarak yürürlükte kalmasının yanında, türk kanunlarında değişiklik getirdiğinde sonraki kanun olma özelliği nedeniylede, kanun hükmünü zımmen ilga etmiş olacaktır. TBMM’si bir kanunu değiştirme yetkisine sahip olmasına karşın, sözleşmeyi değiştirme yetkisine sahip değildir. Yine Anayasa hükümlerini değiştirebilen TBMM1si, sözleşmede değişiklik yapabilme yetkisine sahip değildir. Ayrıca, Türkiye sözleşmeyi onaylayarak, Anayasada dahil iç hukukunun sözleşmeye uygun olması taahhüdünde bulunmuştur. Anayasadan kaynaklanan bir hak ihlali halinde dahi, AÎHM’ si sözleşmeye aykırılık tesbiti yaparak Türkiye yi mahkum edebilmektedir. Türkiye Anayasası da dahil bütün mevzuatının sözleşmeye uygun olacağı . taahhüdünde bulunmuş, ihlal halinde de yargılanmayı kabul etmiştir. Dolayısıyla Anayasanın temel hak ve özgürlükleri ve protokoldeki maddi hükümler .. ve sözleşmenin hükümlerine uygun olmak zorundadır.
Buradan şu sonuç açıkça çıkmaktadır ki, sözleşme hükümleri anayasanın hükümlerinden yukarıda korunmaktadır. Bu nedenle AÎHS’ sinin etkisi, değeri, sonucu itibariyle Anayasadan üstün norm niteliğindedir. Yani normlar basamağında en üst sırada AÎHS’ i bulunmaktadır. Bu yorum Avrupa Konseyi statüsünün amacı ve sözleşme ile sağlanmak istenilen «hukuk birliği’ amacına da uygundur. 800 milyon Avrupa nın insan hakları kapsamlı ortak hukuku nitelemesi de böyle olmayı gerektirir. Ayrıca devletlerin birbiri aleyhine sözleşme hükümlerini: ihlal halinde AÎHM’ ne başvurmaları da bu yorumu doğrulamaktadır.

Anayasa Mahkememiz, hukuk devleti tanımını yaparken ”anayasanın açık hükümlerinden önce hukukun bilinen ve tüm uygar ülkelerin benimseyip uyduğu ilkelere uygun olması gerektiğini belirtmiştir.(4) Bu yorum sözleşmelerin anayasadan önceliği bulunduğunu dolayısıyla anayasadan üstün norm kabulünü doğrulamaktadır. Türkiye de başlayan bu tartışmada, değişik görüşler savunulmakta değişik ülkelerdeki gibi farklı eğilimler zamanla değişmektedir. Sözleşme ve AİHM ‘si kararlarına uyma yükümlülüğü her devletçe kabul edilmesine karşın sözleşmelerin normlar hiyerarşisindeki yeri genellikle tartışma konusu olmuştur. Her ülkede anayasa gücünde olduğu, kanun ile anayasa arasında olduğu, anayasa üstü olduğu yönünde görüşler ileri sürülmüştür. Almanya da, sözleşmelerin dayanağı olan .anayasa gücünde olması görüşü genel kabul görmüştür. ( 5) .İsviçre de, uluslararası hukukun iç hukuka önceliği temel ilkesinden hareket edilmektedir. (6) İsviçre ceza yargılaması,.açısından sözleşmeler anayasaya eşdeğer görülmektedir.( 7)

İspanyada AİHS’ nin anayasadan üstün olduğu ağırlıklı olarak kabul edilmiştir,( 8 ) İspanyada anayasanın da sözleşmeye uygun yorumlanması görüşü geçerlidir.( 9)

Avusturya Hükümeti bir dava nedeniyle Bakanlar Komitesine yaptığı açıklamada, AİH Sözleşmesinin maddi hükümlerinin Avusturya anayasa hukukunun bir parçası olduğundan, ulusal mahkemelerce doğrudan uygulanacağını bildirmiştir.(1O) Sözleşmeyi anayasasına eşdeğer gören Avusturya, yasalarında sözleşmeye uygun olması gerektiği yolunda düzenleme yapmıştır. (09)

Hollanda anayasasına göre sözleşmelerin anayasanın üzerinde olduğu yalnızca nitelikli çoğunlukla kabul edilmesi, gerekmektedir. (09) Bir dava nedeniyle Hollanda Hükümetinin Bakanlar Komitesine yaptığı açıklamada, Sözleşmenin iç hukukta doğrudan uygulanabilir olduğunu ve mahkemelerce de böyle uygulandığını bildirmiştir. (10.) Sözleşmelerin anayasa karşısındaki yeri, tartışmayla sonuçlanabilecek kapsam, ve nitelikte değildir. Bir anlamda bir tercih yapılarak konunun anayasa düzeyinde açık düzenlemeye kavuşturulması ihtiyacı gözükmektedir.
Ancak, 41 üye ülkenin anayasalarının da, sözleşmeye uygun olma yükümlülüğü ve uyulmadığın dada mahkemece yargılanarak mahkum olabilmesi ayrıca anayasada dahil sözleşmeye uygunluk denetimi sistemi sözleşmelerin anayasadan üstün olmasını zorunlu kılmaktadır kanısındayım. Nitekim Türkiye anayasası da, sözleşmeden esinlenmekten öteye tıpkı alıntılar yaparak sözleşmeyi anayasal hüküm haline getirmeye çalışmıştır. Diğer üye ülkelerde de bu yöndeki gelişmeler görülmekte ve hukuk birliği sağlanarak Avrupa Konseyinin asıl amacına yaklaşılmaktadır. Sözleşme kısaca 41 üye ülkenin insan hakları anayasası olarak görülmelidir.

BAKANLAR KOMİTESİ :

Avrupa Konseyi adına yürütme organı niteliğinde olan ve üye devletlerin Dışişleri Bakanlarından oluşan Komite, AİHM’ nin kararlarının gereğinin yapılmasını denetlemek ve takip etmekle görevli icra organıdır. Bir anlamda Ceza Mahkemesinin mahkumiyet kararının Savcılıkça infazı veya Hukuk Mahkemesinin tazminat kararının îcra Dairesince infazı niteliğinde bir görev yapmaktadır.

Komite; Mahkeme kararını taraf devlete duyurmak, başvurucuya varsa tazminatın ödenmesini sağlamak, kararın gereklerinin yapılmasını takip ederek, dosyayı bir raporla sonuçlandırmaktadır.(söz.m.46)

Bakanlar Komitesinin üye devletlerdeki muhatabı Hükümetlerdir. Dışişleri Bakanları aracılığıyla Hükümetlerle ilişki kurmakta, tazminatın ödenmesi dışında ihlallerin tekrarlanmaması için hangi tedbirlerin alındığını inceleyerek, kararın gereğinin yerine getirildiğine kanaat getirdiğinde, sözleşmedeki görevini yerine getirdiğine karar vererek başvuru dosyasını kapatmaktadır.

Komite, sözleşme hükümlerinin ağır derecede ihlal edildiği hallerde üyeliği geçici olarak askıya alabilmekte, veya Konseyden çekilmeye davet edebilmektedir. Davet kabul edilmediğinde de üyelikten çıkarmaya karar verme yetkisi bulunmaktadır.(Statü m.8)

AİHM

Üye devletin, hâkim statüsündeki bir üyesinden oluşan AIHM ‘sı, sözleşmede kabul edilen yükümlülüklere uygunluğu denetlemek için kurulmuştur. Komisyon ve Divan’ dan oluşan ikili yargılama yerine 11 nolu protokolle l kasım 1998 tarihinden itibaren AİHM’ si ismiyle tanımlanmaktadır.(söz.m.19)

Mahkemenin görevi, sözleşmenin yorumu ve uygulanmasına dair tüm konuları kapsamakta, yargı yetkisinin olup olmadığı hakkındaki uyuşmazlıklarda da yetkili kılınmıştır.(söz.m.32)

Mahkemenin kesinleşmiş kararlarına, davada taraf olan üye devlet uyma taahhüdünde bulunmuştur.(söz.m.46) Mahkemeye bireyler başvurduğu gibi, üye devletlerde birbirleri aleyhine başvurabilmektedir.(söz.m.33, 34) Mahkeme, kararının uygulanmasını denetleyecek olan Bakanlar Komitesine kesinleşmiş kararını göndererek görevini tamamlamaktadır.(m.46) Ayrıca Mahkeme, Bakanlar Komitesinin talebi üzerine, sözleşmenin yorumlanmasıyla ilgili sorunlarda görüş bildirebilmektedir. (söz.47, 48, 49 m., ayrıca içtüzük m.69-77)

Ulusal Mahkemeler ve AİHM ilişkisi

AİHM’ si, ulusal mahkemelerin üstünde temyiz mercii nitelisinde olmadığından, ulusal mahkemelerin kararlarını bozmak, değiştirmek yetkisine sahip değildir. Ancak ulusal mahkeme kararlarının veya idari makamların kararlarının sözleşmeye uygunluğunu denetlemekte aykırılık varsa bunu tesbit etmekle görevlidir.

Anayasa Mahkeme esi, kanunların anayasa uygunluğunu denetlemekte, AÎHM’ side, üye devletlerin iç hukukunun ve eylemlerinin sözleşmeye uygunluğunu denetlemektedir. Anayasada dahil bütün iç kural ve kurumlarıyla beraber üye devlet AÎHM’ nin sözleşmeye uygunluk denetimine tabidir. Doğaldır ki Anayasa Mahkemesinin kararlarının da sözleşmeye uygunluğunu denetleme görevi vardır. AİHM’ si sözleşme hükümleri ve uygulamalarını yorumlamaya tek ve kesin yetkili mahkemedir. Sözleşmeyi son mercii olarak yorumlama yetkisi üye devletleri bağlayıcı olduğu için, ulusal mahkemeler’ önlerindeki davalarda sözleşme hükümleriyle ilgili uyuşmazlıklarda AÎHM’ nin tanımlama, kapsam ve içeriğini dikkate alarak yorum yapmak zorundadırlar. AÎHM’ si, bir anlamda insan hakları alanında özel uzman mahkeme niteliğindedir, însan haklarıyla ilgili uyuşmazlıklarda ulusal mahkemelerin AÎHM’ nin yorumlarını, içtihatlarını esas almalıdırlar. Dolayısıyla ulusal mahkeme, veya idari makam, uyguladığı kanun j veya anayasa hükmü, sözleşmeye aykırı olduğunda iç hukuk kuralını uygulamamalıdır.

Aslında 1954 yılındaki sözleşmeye uygunluk taahhüdü, 1989 yılındaki sözleşmenin ihlali halinde denetlenerek müeyyideni kabul edilmesi, 6366 sayılı kanunun varlığı sözleşmeye aykırı kanun ve anayasa hükümlerinin uygulanmasına engeldir. İç hukukun bir parçası demek, hiçbir işleme gerek kalmadan, doğrudan doğruya ulusal organlarca uygulanmayı gerektirir. Anayasa koyucunun genel gerekçesinde de bu yöndeki görüşler açıklanmıştır. Taahhüdünü yerine getirmeyen üye devlet, bu ihlali sonucu bir hak ihlali yapmışsa müeyyidesine katlanmak zorundadır.

AİHM’ si, kararlarının iç hukukta ne zaman yürürlüğe gireceği konusunda ‘Belçika’ya karşı açılan bir davada, Hükümetin AİHM kararı verildiği anda iç hukukta sonuç doğurur, geçmişe yürümez şeklinde ki itirazını kabul ederek, AÎHM kararının verildiği tarihten itibaren iç hukukta hüküm doğurduğuna karar vermiştir, (to) Belçika ya karşı açılmış aynı konulu benzer bir davada, AİHM’si; Markcx kararında Mahkeme çocuğun evlilik dışı olması nedeniyle mirastan mahrum edilmesinin ayrımcılık yasağını ihlal ettiğini belirttiğinden, marctot davasındaki olaylar bu davadaki olaylarla yeterince birbirine benzer olup, Belçikada ki ilk derece mahkemesi Marcloc yararına uygun karar verdiği halde üst mahkeme ve Temyiz Mahkemesinin Marckx kararını iç hukukta doğrudan uygulamaktan alıkoyan şeyin ne olduğu anlaşılamadığından… ayırımcılık yasağının ihlaline karar vermiştir.

Belçika Hükümeti, Bakanlar Komitesine yaptığı açıklamada, Yeni yasanın yürürlüğe girdiğini, ”buna göre gayri meşru çocukla meşru çocuk arasındaki eşitlik sağlanarak sözleşmeye uygun hale getirilmiştir, açıklaması yapılmıştır. Komite alınan hu tedbirin yeterli olduğunu düşünerek, sözleşmedeki görevini yerine getirdiğine karar vererek dosyayı kapatmıştır.

Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere; AÎHM’ si kararları, Anayasa Mahkemesi dahil hütün yargı mercilerini ve idari organları doğrudan ”bağlayıcı niteliğe sahiptir. Bu özelliği ”bütün üye devletlerin insan hakları alanında ortak hukukun sağlanabilmesi yanında son ve kesin yargı merci olması nedeniyle özel insan hakları alanında uzman mahkeme statüsü kazandırmaktadır. Kısaca AÎHM’ si, Anayasa Mahkemelerini de ”bağlayıcı, insan hakları alanında özel uzman mahkemedir. Anayasa Mahkemesi kararlarının sözleşmeye uygunluğunu denetleyebilme görevi nedeniylede Anayasa Mahkemesinin insan hakları alanıyla sınırlı olarak, üzerinde kabul edilmelidir. Nitekim AÎHM’ in Belçika ya karşı açılan davalarında verdiği kararlarda, Mahkemenin kendisini bu statüde ve özellikte gördüğünü göstermektedir.

Yine Belçika ya karşı açılmış bir davada AÎHM’ si kendi kararlarının iç hukuktaki anlamını açıkca belirtmektedir. AÎMH’ si kararında; ”Sözleşmeci tarafların iç hukuk düzenlerindeki o konularla ilgili sözleşme ve protokol hükümlerini 1.madde uyarınca egemenlik alanındaki kişilere uygulamak bu uluslararası standartları ortaya koymayı amaçlamalıdır. Sözleşmenin 45.maddesine göre de Mahkemenin yetkisi bu belgelerin yorumlanması ve uygulanması ile ilgili bütün konuları kapsar. Bu davadaki normların yorumlanması ve uygulanmasıyla ilgilikonuda, Hükümetin ulusal alan kavramına dayanan itirazı yerin de göremez” şeklinde değerlendirme yapmıştır.

Ulusal mahkemeler, AÎHM’ nin ihlal tesbiti üzerine kanun hükümlerini AÎHM ‘si gibi yorumlamaya başlayarak içtihatlarını değiştirme içte, .kendilerinden kaynaklanan aykırılıkları giderici tedbirler almaktadır. Hatta ihlalin giderilmesi kanun değişikliğini gerektirdiği haillerde dahi, Yasama organı yeni kanun yapıncaya kadar uygulamadan kaçına-bilmektedirler. örnek ; Avusturya bir davada AÎHM kararının kanun değişikliğini gerektirdiğini ancak bunun zaman alacağından kanun yürürlüğe girinceye kadar Adalet Bakanlığınca Hakim ve Savcıların yetkilerini kullanmamaları gerektiğini bir genelge ile talep ettiğini Bakanlar Komitesine bildirmiştir.(40)

AİHM KARARLARININ NİTELİĞİ

AİHM’ si, sözleşmenin ihlalini tesbit ettiğinde üye devleti mahkum ederek, gerektiğinde tazminata karar vermektedir. İhlal genellikle uygulamadan kaynaklanmakla beraber, bizzat kanuni mevzuatın kendisinden de kaynaklanabilmektedir. Uygulamadan kaynaklanan ihlal hallerinin tekrarlanmaması idari tedbirlerle mümkün olabilmektedir. Ancak, ihlal doğrudan kanunun uygulanmasından kaynaklanıyorsa AİHM’ si her ne kadar ‘kanun değişikliğini tavsiye’ kararı olamasa da ihlalin tekrarlanmaması yükümlülüğü zorunlu olarak kanuni değişikliği gerektirmektedir. Diğer yandan AİHM, kararlarında gerekçe ve hüküm bölümü ‘ KARAR t başlığı altında birlikte yazılmaktadır. Dolayısıyla teknik olarak hüküm bölümü ve gerekçe bölümü ayırımı-da yapılamadığından, ihlale neden gösterilen gerekçe doğrudan bağlayıcı bulunmaktadır. Gerekçe, açıkça kanun değişikliğini gerektiriyorsa, ihlalin tekrarlanmasını önlemek için kararın gereği olarak kanun değişikliği yapmak zorunlu olmaktadır. Nitekim Bakanlar Komitesi, üye devletin ihlalin tekrarlanmaması için nasıl bir tedbir aldığını takip etmekte ve yeterli tedbir alındığı kanaatine ulaştığında bir raporla, dosyayı kapatmaktadır.
AİMH’ si bazı davalarda doğrudan soyut norm denetimi de yapmaktadır. Açıkça zarar gören” sıfatını, dolaylı mağdur veya mağdur olma ihtimaline kadar genişleterek, kanun hükümlerinin sözleşmeye aykırı olduğu yönündeki başvuruları inceleyerek karar verebilmektedir. AİHM bazı davalarda ihlal tesbiti yaptıktan sonra, tazminat istemini saklı tutarak erteleyebilmektedir. Bu arada Hükümetin ihlali önleyici, mağduriyeti giderici aldığı tedbirleri beklemekte ve buna göre tazminatın miktarını tesbit ederek karar verebilmektedir. Yine sözleşmede (m.41) ihlal kararı üzerine, devletin iç hukuku bu ihlali ancak kısmen giderebiliyorsa, mahkeme gerektiği takdirde tazminata karar verebilmektedir. Bazı kararlarında, AİHM kendi kararıyla ihlal tesbiti yapmış olmasının, başvurucu için yeterli bir tatmin oluşturduğu gerekçesiyle tazminat talebini reddedebilmektedir. AÎHM’ si yargılama boyunca tarafların dostane anlaşması yolunda özenli ve gizli bir çaba göstermekte ve genellikle davaların dostane şekilde sonuçlanmasını arzulamaktadır» Tarafların dostane anlaşması AİHM’ i doğrudan bağlayıcı olmamakta, anlaşma şartlarını inceleyerek olayın özelliğine uygun yeterlilikte değerlendirdiğinde dostane çözümü kabul ederek davanın düşmesine karar vermektedir.

SONUÇ VE DEĞERLENDİRME;

1) Anayasamız, sözleşmelerin kanun hükmimde olduğunu belirttikten sonra, anayasaya aykırılığının iddia edilemeyeceği özelliği vererek yasa üzerinde bir konuma getirmiştir. Anayasa tasarısı hazırlanırken, sözleşmelerden alıntı yapmaktan öteye uygunluk sağlanmaya çalışılarak AİHS’ si rehber kabul edilmiştir. Sözleşmenin 1.maddesi iç hukuk kurallarımızın sözleşmeye uydurulacağı taahhüdünü içerdiği gibi, AÎHM’ nin yargılama yetkisi tanınarak sözleşmeye aykırılık halinde müeyyideyle karşılaşmak kabul edilmiştir. Yine sözleşmenin 41 inci maddesi uyarınca sözleşmenin yorumu ve uygulanması konusunda AÎHM nin yetkisin kabulü sözleşmenin üst norm olarak, kabulünü gerektirmektedir. Üye devletlerin sözleşmeye aykırı uygulamaları ve mevzuatı olan diğer üye devleti şikayet hakkı sözleşmenin bir anlamda insan hakları anayasası düzeyinde olduğunu göstermektedir. İhlal doğrudan anayasadan kaynaklandığında, AİHM’ nin sözleşmeye uygunluk denetimi yapması, anayasanın sözleşmeye uygun olmasını zorunlu kılmaktadır. Anayasanın ulusal merciiler de değiştirilebilmesine karşın sözleşmenin ancak üye ülkelerin uluslararası organlarınca değiştiriliyor olması sözleşmeye değiştirilemez bir güç vermektedir. Sözleşmenin yapılış şekli itibariyle devletler topluluğunca yapılması, bir devlet hukuku olan anayasadan üstün tutulmayı gerektirmektedir. Avrupa Konseyinin kuruluş amacının hukuksal birliği sağlamak olması bu ortak hukukun üye devlet anayasasından üstün tutulmayı zorunlu kılar. Anayasanın hükümleri de dahil iç yargı yolunun tüketilmesi, sözleşmeye aykırılığın ulusal sınırlar içinde giderilmesini amaçladığından anayasa sözleşmenin değer olarak altında olmayı gerektirir. Sözleşmenin özelliği, AİHM ‘nin kararlarının etki ve değeri ve Bakanlar Komitesinin sözleşmeye ve mahkeme kararına uygunluğu sağlama görevi sözleşmenin anayasalardan üstünlüğünü kabul etmeyi zorunlu kılmaktadır. Anayasaya aykırı olsa da geçerli AİHS’i, Anayasanın üzerinde olup, normlar hiyerarşisinde en üst norm niteliğin dedir.

2) AİHM’ si sözleşme hükümlerini yorumlamaya tek ve kesin yetkili tek mahkemedir. Taraf devletler AİHM’ si kararına mutlak uymak zorundadır. AİHM ‘si kararları üye devletlerin Anayasa Mahkemeleri de dahil bütün yargı merciilerini bağlayıcı özelliktedir. Ulusal mahkemelerin kararlarını değiştirmek, ortadan kaldırmak yetkisi olmasa da sözleşmeye uygunluğunu denetleyerek ihlal halinde üye devleti(fO ) tazminat ödemeye mahkumu edebilmektedir. Üye devletin ihlalin tekrarını önlemesi için gerekli her türlü tedbir alma yükümlülüğü vardır. Anayasa Mahkememiz anayasaya uygunluk denetimi yapmakta, ulusal mahkemelerimiz yasaları uygulamakta ama AİHM’ si sözleşmeye uygünlük denetimi yapmaktadır» Üye devletin anayasası dahil yasaları ve mahkeme uygulamalarının tamamı AİHM’ nin ve sözleşmenin hüküm ve içtihatlarına aykırı olamaz. AİHM’ si insan hakları alanında özel uzman mahkeme niteliğindedir. AİHM’ si Anayasa Mahkemeleri dahil ulusal mahkemelerin farklı bir işlevle üzerinde bulunmaktadır. Dolayısıyla uluslararası mahkeme olarak, ulusal mahkemelerin üzerinde bir niteliğe sahiptir. AİHM’ in oluşumu da bunu da gerektirir.

3) Anayasa ”Mahkemesi de dahil ulusal mahkemeler, sözleşmeye uygunluk denetimi yapmalıdır. Anayasaya aykırı olsa dahi uygulanacak olan sözleşmelere yasaların uygunluk denetimini Anayasa. Mahkemesi yapmalıdır. Diğer yüksek mahkemeler Danıştay, Yargıtay yerel mahkeme kararlarını sözleşmeye aykırı bulduklarında bozmalıdırlar. Yerel mahkemeler kanun hükümlerini, sözleşmeye aykırı bulduklarında uygulamayarak sözleşme hükümlerine göre karar vermelidirler.

4) Anayasa Mahkemesi dahil diğer Yüksek Mahkemeler ve Yerel mahkemeler AİHM’ nin sözleşmenin yorumlama ve uygulama biçimini, ölçütlerini önlerindeki davalara uygulayarak uyuşmazlıkları çözmelidirler. AİHM’ nin açık veya kapalı şekilde bir kanun hükmünün sözleşmeye aykırılığının tesbiti halinde, artık o kanun hükmünün yürürlükten kalktığı kabul edilerek uygulanmamalıdır, TBMM’nin kanun değişikliği yapmasını beklememelidir. İçtihatlarına, özel uzman mahkeme olan AİHM ‘nin içtihatları yönünde değiştirmelidirler. DGM’lerin tarafsız mahkeme olmadığı yolundaki haziran 1998 tarihli kararından sonraki asker üyeli DGM’lerin mahkumiyet kararlarının Yargıtay da temyiz incelemesinde, Yargıtay ilgili ceza Daireleri temyiz incelemesi yapmadan sivil üyenin katılımıyla yeniden karar verilmek üzere mahalline geri göndermelidir. Anayasa Mahkemesi, TBKP’ si hakkındaki AİHM ‘sinin Türkiye yi mahkum eden kararı yolunda örgütlenme özgürlüğünü yorumlamalıdır. AÎHM’ sinin kararına göre SPK’ nun 96/3 fıkrası ile 78.ve 81. maddelerinin sözleşmenin 11.maddesine aykırı olduğu açığa çıkmıştır. Anayasa Mahkemesi önündeki kapatma davalarında SPK ‘nun bu maddelerinin yürürlükten kalktığını kabul ederek karar vermelidir. Aksi halde tekrar mahkumiyet olacaktır.

5) Hükümet, mahkum olduğu davalarda AİHM ‘si önünde bulunan benzeri davalarda dostane çözüme gitmelidir. Örneğin DGM mahkumiyetleri nedeniyle AİHM ‘si önünde olan bütün davalarda dostane çözüme gitmelidir o Mahkum olduğu davalarda ihlal gerekçesi gösterilen aykırılığı tesbit ederek gerekli düzeltici tedbirleri almalıdır. Bunun için yasa veya anayasa değişmesi gerekiyorsa bu yapılmalı, ihlal uygulamadan kaynaklanıyorsa kamu görevlilerinin takibi ve denetlenmesi sistemi kurmalıdır o Hükümet, diğer devletlere ilişkin kararları da inceleyerek, ulusal hukuktaki benzeri hükümleri AİHM’ nin kararı yolunda düzenlemelidir. Bağlayıcı olmamakla beraber faydalı olacak bu tedbirden kaçınılmamalıdır.

6) AİHM’ nin bir içtihat mahkemesi olması nedeniyle zaman içinde değişen içtihatlar üretmesi yanında sözleşme hükümlerini de değişen koşullara göre yorumlama eğiliminin varlığı bilinmektedir. Yine soyut norm denetimi sayılacak nitelikte kararlar vermektedir. Bu nedenle sözleşmenin karşılığı olan iç hukuk kurallarımızın incelenip uygun hale getirilmesi ihtiyacı vardır. Uygulamadan kaynaklanan ihlal halini önlemek içinde görevli memurun cezai ve disiplin sorumluluğu getirilmesi yerinde olacaktır. Ayrıca tazminatın kendisine rücu edilerek sözleşmeye uygunluğun sağlanması, da düşünülebilir.

Diğer yandan mağdur olan başvurucuya,. AİHM’ in mahkumiyet kararından sonra yargılamanın yenilenmesi kurumu ile yeni bir hak verilmesi isabetli olacaktır. Çünkü, sözleşmenin 41.maddesi AÎHM’ ne verilen ihlal kararının telafisi taraf devletin iç hukukunda kısmen tazmin edilebiliyorsa şartıyla tazminat ödemeye karar verilmesine amirdir. Dolayısıyla iç hukukun mağduriyeti telafi imkanı verilmesi faydalı olacaktır (ör. geçici hükümlerle.)

7) Yukarıdaki iddia ve değerlendirmelerin radikal olması nedeniyle şimdilik kabulü zor görülebilir, ancak bu görüşün doğru ve tutarlı olduğunu ve zaman içindede genel kabul göreceğini düşünüyorum. Nitekim diğer ülkelerdeki tartışmalarda da görüşlerin değişimi bu yönde olmuştur.
Türkiye de yeni olan bu tartışmanın şimdilik bitmeyeceği ve daha derinleşerek yoğun tartıla saçağı görülmektedir. Ancak diğer ülkelerin tartışmalarından ve deneylerinden faydalanmak gereklidir. Ayrıcada milli duyguların dışında, önyargısız diğer devletlerle kendimizi eşit görerek bilimsel ve hukuk içinde değerlendirmelerle konuya yaklaşabilmeliyiz.
Aslında bu tartışma yerine, konuyu Anayasada açık bir hüküm getirerek düzenlemek belki de en geçerli çözüm olacaktır.

Dipnot :
1-Prof.Dr. M.S.Gemalmaz – Kabul edilebilirlik kararları Beta yy.s.149
2-C.S .Karahasanoğlu-Gerekçeli Anayasa Temel yy. s.43,304,305
3-İ.Soysal Siyasal Bağıtlar – TTK yy. s.309 vd
4-Anayasa Mahkemesi -Sözleşmelere yer veren AMF. s.569,570
5-Prof.Roman Herzeg Anay.Mah. yy.cilt 3 s.20
6-proffArthur Haeflige-Anay.Mah. yy.cilt 3 s.274
7-Sami Selçuk Yargıtay Dergisi temmuz 1999 s.404
8-îspanya Any.M.üyesi Any.Mah.yy. ”cilt 3 s.223
9-Sami Selçuk ade. s.404.
10-Osman Doğru AÎHM Kararlar Rehberi İst.Baro yy. 1999 s.17,45,66,249,255,384

BU MAKALE, HUKUKÇU-YAZAR HACI ALİ ÖZHAN TARAFINDAN KALEME ALINMIŞ OLUP, KENDİLERİNİN İZNİ İLE 17.03.2003 TARİHİNDE SİTEMİZDE YAYINMIŞTIR.