Uğur BULUT – Doç. Dr., İzmir Bakırçay Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukuku Anabilim Dalı, ugur.bulut@bakircay.edu.tr

TBB Dergisi’nin Temmuz – Ağustos 2023 sayısında Yayınlanmıştır.

Makalenin Gönderim Tarihi: 28.06.2023, Kabul Tarihi: 11.07.2023

---

I. GİRİŞ

Aleyhe bozma yasağının kaynağı ve kapsamına dair tartışmalar hâlen mevcut olmakla beraber medenî usul hukukundaki geçerliliği konusunda herhangi bir tereddüt yoktur. İstinaf kanun yolunun yürürlüğe girmesiyle birlikte bu kanun yolu bakımından aleyhe bozma yasağının nasıl uygulanabileceği konusu ayrı bir önem kazanmıştır. Zira, bugüne kadar yapılan incelemelerde temyiz kanun yolu esas alınarak değerlendirme yapılmıştır. Yasağın uygulanması bakımından istinaf ile temyiz kanun yolu arasında ciddî bir fark olmasa da istinaf aşamasında esasa ilişkin yeni bir karar verilebilecek olması, usule veya esasa ilişkin sebeplerle alt dereceye gönderme kararı verilebilmesi ve genel olarak istinaf aşamasında temyize kıyasla daha farklı karar türlerinin ortaya çıkabilmesi nedeniyle konunun istinaf özelinde incelemeye değer olduğu kanaatindeyiz.

Çalışmamız beş temel başlıktan oluşmaktadır. İlk başlıkta aleyhe bozma yasağı ve kapsamı genel hatlarıyla incelenmiş, yasağın ilk derece ve kanun yolu aşamasındaki genel uygulamasına değinilmiştir. İkinci başlık altında istinaf kanun yolu ve bu aşamada verilebilecek kararlar; üçüncü başlıkta ise, istinaf aşamasında aleyhe bozma yasağının uygulama alanı açıklanmıştır. Çalışmamızın dördüncü başlığında istinaf aşamasında verilebilecek karar çeşitleri çerçevesinde aleyhe bozma yasağının uygulaması üzerinde detaylı olarak durulmuştur. Burada istinaf aşamasında verilebilecek her bir karar çeşidi bakımından ayrı ayrı değerlendirmeler yapılmıştır. Son olarak, istinaf aşamasında aleyhe bozma yasağının ihlâl edilmesinin sonuçları ile bu sonuçların nasıl ortadan kaldırılabileceği incelenmiştir.

II. ALEYHE BOZMA YASAĞI VE KAPSAMI

A. Kavram ve Şartları

Aleyhe bozma yasağı, kanun yolu incelemesini yapan mahkemenin, kanun yoluna konu edilen kararı, kanun yoluna başvuran tarafın daha aleyhine bozamaması, kaldıramaması veya değiştirememesi şeklinde tanımlanmaktadır.1

Doktrinde, dar ve geniş anlamda aleyhe bozma yasağı ayrımı yapılmaktadır. Bu ayrıma göre, dar anlamda aleyhe bozma yasağı kanun yolu mahkemesine yönelikken, geniş anlamda aleyhe bozma yasağı, aleyhe hüküm (karar) verme yasağı olarak alt derece mahkemesinin kanun yoluna başvuran tarafın daha aleyhine yeni bir karar verememesini de kapsar şekilde ele alınmaktadır.2

Daha açık bir ifadeyle, aleyhe bozma yasağı olarak adlandırılan bu kurum, sadece temyiz kanun yoluna özgü bir karar şekli olan bozma kararı bakımından değil, kanun yolu incelemesinin söz konusu olduğu her durumda3 ve hatta kanun yolu incelemesi sonrasında devam eden alt derece yargılamasında da geçerlidir. Esasen bu sonuç, dar ve geniş anlamda aleyhe bozma yasağı şeklinde net bir ayrım yapmaksızın bu yasağı kabul eden tüm yazarlar tarafından benimsenmektedir. O hâlde, aleyhe bozma yasağı veyahut aleyhe hüküm verme yasağı olarak ifade edilebilecek bu yasak gerek kanun yolu aşamasında gerekse kanun yolu aşaması sonrası devam eden alt derece yargılamasında, ilgili kanun yoluna tek başına başvuran tarafın daha aleyhine bir sonuçla karşı karşıya kalmasını engellemektedir. Biz bu çalışmada daha çok aleyhe bozma yasağı ifadesine yer vereceğiz. Bunu sadece temyiz aşamasındaki sürecin karşılığı olarak değil, istinafta ortaya çıkışı ve görünümünün karşılığı olarak kullanırken aslında istinafta ve ilk derecedeki kararların özelliği gereği aleyhe bozma değil, aleyhe hüküm (karar) verme yasağı olduğunu ifade etmek ve öyle anlamak gerekir. Anlamayı kolaylaştırmak için yeknesak bir terminoloji kullansak da içerik ve yargılama aşaması bakımından farklılık arz ettiği göz önünde tutulmalıdır.

Bu yasak, kanun yoluna başvurmayarak daha lehe bir hüküm talebinde bulunmayan tarafın karardan memnuniyeti kapsamında değerlendirilmekte,4 medenî usul hukukunda geçerli olan temel ilkelerden tasarruf (m.5 24) ve taleple bağlılık ilkesiyle (m. 26)6 açıklanmaktadır.7 Kanun yolu8 aşamasında da geçerli olan bu temel ilkeler neticesinde, alt derece mahkemesi tarafından verilmiş kararın daha lehine olarak değiştirilmesini talep eden tarafın mevcut hukukî durumu, böyle bir talepte bulunmayan taraf karşısında korunmaktadır. Böylece kanun yoluna başvurmayan taraf, âdeta kararın mevcut hâlini zımnen onaylamış kabul edilmekte9 ve o hâlinden daha lehe bir sonucu talep etmediği için kendisi lehine ve karşı taraf aleyhine böyle bir sonuç ortaya çıkmasına imkân tanınmamaktadır

Aleyhe bozma yasağının hukuk devleti ve hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak güvenin korunması ilkesinin bir gereği olduğu da ifade edilmektedir.10 Bu görüş, medenî usul hukukunun aslî amacının sübjektif haklarının korunması ve gerçekleşmesi olmasından ve bu
amaç içerisinde kanun yollarının yerinden hareketle sonuca varmaktadır. Bu kapsamda kanun yoluna başvuran taraf, diğer taraf kanun yoluna başvurmadığı veya kendi menfaatiyle çelişen üstün bir kamu yararı olmadığı sürece, kanun yolu başvurusunun kendi aleyhine bir risk içermediğine güvenmekle haklıdır. Aksi hâlde, kanun yoluna başvuran taraf, kararın kendi lehine olan kısımlarının da sadece kendi başvuru neticesinde değiştirilmesi riskine maruz kalır ki bu durum kanun yoluna başvuran tarafın haklı güvenini zedeler.

Aleyhe bozma yasağının dayanağına ilişkin bu tartışmalar, yargılamanın taraflarının talepleri ve talep konusuna ilişkin tasarruf yetkilerini medenî usul hukukunun amacı çerçevesinde değerlendirerek hukuk devleti genel ilkesinden hareketle benzer sonuçlara varmaktadır. Daha açık bir ifadeyle, aleyhe bozma yasağının açık ve net bir hukukî düzenlemesi mevcut olmasa dahi çeşitli ilke ve kurallardan hareketle yasağın uygulama alanı ve sonuçları tespit edilebilmektedir.

Kuşkusuz ki, böyle bir yasağın uygulama alanı bulabilmesi için yasağın tanım ve temelinden kaynaklanan taleple bağlılık ve tasarruf ilkelerinin geçerli olduğu bir yargılamanın mevcut olması, tarafların güveninin korunması ilkesi kapsamında taraf menfaatlerinden üstün bir kamu yararının mevcut olmaması ve kanun yoluna sadece bir tarafça başvurulmuş olması şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerekir. Her iki tarafın da kanun yoluna başvurması hâlinde, tasarruf ve taraflarca getirilme ilkesinin geçerli olmadığı yargılamalarda11 veya kamu düzenini ilgilendiren hususlarda12 aleyhe bozma yasağı uygulama alanı bulmaz. Zira, ilgili yasağın temeli olan ilkelerin geçerli olmadığı konularda, o temel ilkelerden kaynaklandığı kabul edilen aleyhe bozma yasağının uygulanması da düşünülemez. Bu kapsamda, re’sen dikkate alınma ilkesinin taleple bağlılık ilkesini sınırlandırdığı her durumdan ziyade kamu düzeni ilkesinden hareket edilmesi daha yerinde olacaktır. Daha açık bir ifadeyle, taleple bağlılık ilkesinin sınırlandırılması sonucunda re’sen dikkate alınması gereken her husus aleyhe bozma yasağının istisnasıdır şeklinde bir sonuca varılamamalıdır. Nitekim, aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilemeyecek olan kamu düzenine ilişkin hususlar olup13 re’sen dikkate alınacak olsa dahi kamu düzenini ilgilendirmeyen hususlar aleyhe bozma yasağına tâbidir. 14 Yargıtay da re’sen dikkate alınma ile kamu düzeni ayrımına dikkat çekmekte ve re’sen dikkate alınması gereken hususların aynı zamanda kamu düzenine ilişkin olması hâlinde aleyhe bozma yasağının uygulanamayacağı; diğer durumlarda, aleyhe bozma yasağının geçerli olduğu yönünde kararlar vermektedir.15

Yine, karara karşı her iki taraf da kanun yoluna başvurmuş ise, aleyhe bozma yasağı gündeme gelmez. İki tarafın da kararın kendileri lehine değiştirilmesini talep etmiş olması hâlinde, her iki taraf da kararın mevcut hâlinden memnun olmadığından biri lehine ve diğeri aleyhine kararın zımnî bir onaylaması veya kabulü söz konusu değildir. Benzer şekilde, böyle bir durumda sadece bir taraf bakımından korunması gereken güveninin söz konusu olduğu söylenemez. Her iki tarafın kanun yolu başvurusu kendi içerisinde incelenip değerlendirilerek bir sonuca gidilecektir. Bu sonuç, bir tarafın başvurusunun diğer tarafın kanun yolu başvurusuna katılma yoluyla olması hâlinde de (m. 348) aynen geçerlidir. 16 Böyle bir durumda kanun yolu incelemesi, tamamen tarafların kanun yolu başvurularının ayrı ayrı kabul edilebilirliği ve yerindeliği çerçevesinde yapılacak olup aleyhe bozma yasağı kapsamında bir sınırlama uygulama alanı bulmayacaktır. 17

Aleyhe bozma yasağına ilişkin genel tespitlerimiz kapsamında üzerinde kısaca durmak istediğimiz son bir husus aleyhe ve lehe olan hususların ne şekilde tespit edileceğidir. Bu noktada, kanun yoluna başvurulmamış olsa idi, ilk derece mahkemesi kararı neticesinde taraflarca hukuken elde edilen nihaî korumanın nelerden ibaret olabileceğinden hareket edilmelidir. Eğer bir tarafın kanun yolu başvurusu neticesinde, böyle bir başvuru olmasaydı elde edebileceği hukukî korumanın kapsamı daralmış ise, aleyhe bozma yasağının ihlâl edildiği sonucuna varılabilir.18 Buradaki hukukî koruma kapsamında ise, kural olarak, mahkemenin kesin hüküm oluşturmaya elverişli hüküm fıkrası yer almaktadır. Ancak, kararın gerekçesinin yorumlanması suretiyle19 tespit edilen içeriği de yasağın kapsamının belirlemede bir ölçüt olarak dikkate alınabilir.20

B. İlk Derece ve Kanun Yolları Aşamasında Uygulaması

Aleyhe bozma yasağının temeli olan tasarruf ve taleple bağlılık ilkeleri, sadece ilk derece yargılaması aşamasında değil, tüm yargılama boyunca, bu çerçevede kanun yolu başvurusunda ve kanun yolu aşamasında da geçerli olan ilkelerdir (m. 24/3, 26/1). Bu nedenle, aleyhe bozma yasağı her iki yargılama aşamasında da geçerlidir. Ancak, ilk derecenin ve kanun yolunun kendine özgü yargılama kurallarına ve ilgili aşamalarda verilebilecek kararlara göre farklı sonuçlar ortaya çıkarması mümkündür. Nitekim, dar ve geniş anlamda aleyhe bozma yasağı ayrımının temelinde yatan düşünce de budur. Buna göre, temyiz kanun yolu için geçerli bir karar tipi olan bozma kararına atıf olarak görülebilecek aleyhe bozma yasağı kavramındaki bozma ifadesi yerine, daha geniş bir şekilde karar kavramı ve bu kapsamda esasa ilişkin nihaî karar anlamında hüküm kavramı kullanılabilmektedir.21 Böylece aleyhe bozma yasağı, temyiz kanun yoluna özgü bir kavram olarak kullanılmakta; aleyhe hüküm verme yasağı ise, temyiz, istinaf ve ilk derece aşamasını da kapsar şekilde anlaşılabilmektedir. Her hâlükârda, aleyhe bozma yasağının şartları gerçekleşmişse, yasağın sonuçları, yargılamanın ilk derece ve tüm kanun yolları aşamasında geçerli olarak karşımıza çıkabilmektedir.

Aleyhe bozma yasağının istinaf kanun yolu bakımından şartları ve sonuçları, bu aşamaya ilişkin her bir karar tipi bakımından detaylı olarak aşağıda22 incelenecektir. Ancak, burada, ilk derece ve kanun yolu aşamasında benzer şartlarda geçerli olduğunu tespit ettiğimiz aleyhe bozma yasağının, her iki aşamaya ilişkin kararın verilmesine nasıl etki ettiğine kısaca değinmeyi faydalı görüyoruz. Sadece bir tarafın kanun yolu başvurusu neticesinde yapılan kanun yolu incelemesinde, kararda yer alan hukuka aykırılık sebebinin kanun yoluna başvuran tarafın daha aleyhine bir sonuç doğuracağı tespit edilirse, istinaf aşamasında istinaf talebinin esastan reddi; temyiz aşamasında ise, onama kararı verilmektedir.23 Bu durum, kararda yer alan hukuka aykırılık sebebinin, aleyhe bozma yasağının uygulanmasını engelleyecek bir sebep olmaması ve kanun yolu başvurusunu yapan tarafın daha aleyhine olduğunun tespit edilmiş olması koşullarına bağlı olarak geçerlidir.

Her iki aşamada ortaya çıkan kararın görünüşte farklı olması (istinaf talebinin reddi ve onama), ilgili kanun yolu incelemelerinin özelliğinden kaynaklanmakta ve sonuç bakımından benzer olmaktadır. Bu nedenle, aleyhe bozma yasağının esasen her iki kanun yolu aşamasına etkisi de sonuçları itibarıyla benzerdir. Aynı şekilde, her iki kanun yolu incelemesi neticesinde tespit edilen hukuka aykırılık sebebinin hangi tarafın daha aleyhine olacağı konusu kesin değilse, bu aşamada verilen gönderme veya bozma kararlarının alt derece aşamasında devam eden yargılamaya etkisi de benzer olacaktır. Tespit edilen hukuka aykırılık giderildikten sonra varılan sonuç, o tespitin yapıldığı kanun yolu başvurusunu yapan tarafın daha aleyhine ise, mahkeme, taleple bağlılık ilkesine benzer şekilde kanun yoluna başvurmayan tarafın daha lehine ve başvuran tarafın daha aleyhine olacak yeni bir karar veremeyecektir.24 Böylece, esasen daha önceki kanun yolu incelemesinde tespit edilmiş olan hukuka aykırı bir şekilde varılan sonuç, aynen tekrar edilecektir. Zira, aksi bir durum, ilgili tespiti yaptıran tarafın daha aleyhine bir karar verilmesi sonucunu doğurur ki, böyle bir sonuç aleyhe bozma yasağıyla bağdaşmaz.25

III. İSTİNAF KANUN YOLU VE İSTİNAFTA VERİLEBİLECEK KARARLAR

A. Genel Olarak

İstinaf kanun yoluna dair düzenlemeler mülga Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na 5236 sayılı Kanun26 ile yapılan değişikliklerle kabul edilmiş; ancak, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlayamaması nedeniyle bu hükümler uygulanamamıştır. Bu düzenlemelere paralel hükümlere yer verilen 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda27 da istinaf ve istinaf sonrası temyiz olmak üzere iki dereceli bir kanun yolu sistemi esas alınmıştır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe girmesine rağmen (m. 451), hâlen mülga Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 5236 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki temyiz kanun yoluna dair hükümleri uygulanmaya devam etmiş, istinaf kanun yoluna ilişkin bölge adliye mahkemeleri ancak 20 Temmuz 2016’da göreve başlayabilmiştir.28 Böylece, bu tarihten itibaren verilen29 ilk derece mahkemesi kararlarına karşı öncelikle istinaf; istinaf başvuru üzerine verilen kararlara karşı ise, temyiz kanun yolu olmak üzere iki dereceli bir kanun yolu sistemi uygulanmaya başlanmıştır.

İlk derece aşamasında usul hukuku ve maddî hukuk kuralları çerçevesinde tüm yönleriyle incelenerek bir nihaî karara bağlanan uyuşmazlık, istinaf aşamasında kısmen, ancak temyiz aşamasından çok daha kapsamlı olarak denetime tâbi tutulur. Temyiz kanun yolunun aksine, istinaf aşamasında alt derece mahkemesi kararının hukukî denetimi yanında maddî vakıa denetimi de yapılarak belirli çerçevede esasa ilişkin yeni bir karar verilebilir.30 Bu nedenle istinaf aşamasında, keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması, tarafların dinlenmesi ve duruşma yapılması belirli şekilde mümkündür. Böylece, sadece hukukî denetimin yapılabildiği temyiz kanun yolundan31 farklı olarak vakıa denetimi de yapılarak somut olay adaletinin gerçekleşmesine hizmet edilir.

B. İstinaf Aşamasında Verilebilecek Kararlar

İstinaf aşamasında verilebilecek kararlar hakkında ayrıntıya girmeden burada konumuza temel teşkil etmesi bakımından kısaca genel bilgi vereceğiz.32 İstinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf başvurusunun esası incelenmeksizin reddedilmesini gerektiren sebeplerin varlığı hâlinde, başvuru incelenmeksizin reddedilir. Örneğin, kesin bir karara karşı veya süresinden sonra yapılan başvuru reddedilir (m. 352/1). Usule ilişkin herhangi bir eksiklik bulunmaması hâlinde başvuru kabul edilerek esastan incelenir. İstinaf başvurusunda ileri sürülen sebepler yerinde; diğer bir deyişle, ilk derece mahkemesi kararı belirtilen sebeplerle veya kamu düzenine ilişkin diğer sebeplerle hukuka aykırı ise, ilk derece mahkemesi kararı ortadan kaldırılır. Bu karar, sonuçları itibariyle temyiz aşamasındaki bozma kararına benzetilebilir. Ancak, temyizden farklı olarak, istinaf aşamasında davanın esası hakkında yeni bir karar verilmesi de mümkündür. Nitekim, ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasıyla birlikte, dosyanın ilgili ilk derece mahkemesine gönderilmesine (m. 353/1-a) veya davanın esasına ilişkin olarak kabul ya da ret şeklinde esasa ilişkin yeni bir karar verilebilir (m. 353/1-b, 2-3).

İstinaf başvurusunda usûlî bir eksiklik olmamakla birlikte, istinaf incelemesi sonucunda ileri sürülen istinaf sebeplerinin yerinde olmaması ve kararda kamu düzenine ilişkin başka herhangi bir hukuka aykırılık da bulunmaması hâlinde ise, istinaf başvurusu esastan reddedilir (m. 353/1-b, 1). Bu karar, sonuçları itibariyle temyiz aşamasındaki onama kararına benzemektedir. Bu kararla, istinaf başvurusunun kabul edilebilir olmadığına ilişkin başvurunun reddi kararını birbirine karıştırmamak gerekir. Diğeri daha şeklî ve istinaf başvurusunun dinlenebilir olmaması ile “istinaf başvurusunun reddi” kararı iken, burada istinaf başvurusu kabul edilip incelenmiş, ancak istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı sonucuna varılmış olup istinaf başvurusu bu sefer “esastan” reddedilmiştir. Temyizdeki temyiz edilebilirlik, temyiz başvurusunun reddi kararı ile onama kararı arasındaki farka benzer bir durum söz konusudur.

IV. İSTİNAF AŞAMASINDA ALEYHE BOZMA YASAĞININ UYGULAMA ALANI

A. Genel Olarak

İstinaf aşamasında aleyhe bozma yasağının kapsamını tespit ederken, öncelikle bu yasağın koruma alanı belirlenmelidir. Bu ise, yasakla korunmak istenen hükmün kapsamının dikkate alınmasını gerektirir. Bu anlamda yasak, kural olarak, sadece hükmün maddî anlamda kesinlik kapsamına dahil olan hususlar bakımından geçerlidir.33 Böylece aleyhe bozma yasağı, kanun yoluna başvuran tarafın lehine olan ve kesin hüküm teşkil edebilir bir kararın kaldırılamamasını, değiştirilememesini veya aleyhine yeni bir yükümlülük getirilememesini gerektirir.34 O hâlde, ilk derece mahkemesi kararının hüküm bölümü aynı kalmak şartıyla sadece gerekçede yapılan değişiklikler, aleyhe bozma yasağına aykırılık teşkil etmez.35 Hükmün gerekçesi, kural olarak36 maddî anlamda kesinlik kapsamına dahil olmadığından, hüküm fıkrası aynı kalmak şartıyla sadece gerekçede değişiklik yapılmak suretiyle istinaf başvurusunun reddedilmesi (m. 353/1-b) -veya yeniden esas hakkında karar verilmesi-37 aleyhe bozma yasağına aykırı olmayacaktır.38

Diğer yandan, aleyhe bozma yasağının kapsamının doğru olarak tespit edilebilmesi için, kararın hüküm fıkrasının bir taraf bakımından doğurduğu hak ve yükümlülüklerin (gerekçeyle birlikte) nasıl yorumlanacağı da dikkate alınmalıdır.39 Daha açık bir ifadeyle, hükmün kapsamının belirlenmesinde ve yorumlanmasında göz önünde tutulacak olan gerekçenin kanun yolunda değiştirilmesi sonucu, aynı hüküm bu yeni gerekçeyle kanun yoluna başvuran bakımından daha aleyhe sonuçlar doğuruyorsa, aleyhe bozma yasağı ihlâl edilmiştir.40

Diğer durumlarda ise, tek başına gerekçenin değiştirilmiş olması aleyhe bozma yasağının da ihlâli anlamına gelmeyecektir. Örneğin, davacının alacak hakkını tam olarak ispat edememiş olması sebebiyle davanın kısmen reddine ilişkin kararın sadece davalı tarafından istinafa taşınması hâlinde, kısmen ret kararının gerekçesinin davalı tarafından ikincil bir savunma olarak ileri sürülmüş takas iddiası olarak değiştirilmesi aleyhe bozma yasağının ihlâli anlamına gelir. Zira, kısmen ret kararı bâki kalmakla beraber, davalı istinaf öncesi aşamasından daha kötü bir duruma gelmiş, karşı alacak iddiasına konu hakkı takasın dikkate alınmasıyla birlikte sona ermiştir. Bu durumda, kararın hüküm fıkrası görünüşte tamamen aynı görünmekle beraber, istinafa başvuran tarafın daha aleyhine sonuçları barındırmaktadır. Benzer şekilde, davalının takas savunmasının haklı bulunarak davanın reddi kararı tek başına davacı tarafından istinaf yoluna taşındıktan sonra, davacının alacak hakkının mevcut olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilemez. Aksi hâl, aleyhe bozma yasağının ihlâli sonucunu doğurur.41

B. İstinaf Başvurusu Üzerine

Her ne kadar terminolojik olarak “bozma” ifadesi sebebiyle temyiz yolunu çağrıştırsa da daha önce de belirttiğimiz üzere aleyhe bozma yasağı, genel hukukî temeli ve kapsamıyla istinaf aşamasında da geçerlidir.42 Bu nedenle, bu yasağın istinaf aşamasında uygulama alanı bulabilmesi için her şeyden önce taraflardan sadece birinin istinaf kanun yoluna başvurması gerekir. Zira, iki tarafın da kanun yoluna başvurması hâlinde, aleyhe bozma yasağının temeli olan taleple bağlılık ve tasarruf ilkeleri her iki tarafın lehine olarak da uygulama alanı bulacaktır veya bulabilir. Bu nedenle, iki tarafın da istinaf yoluna başvurması hâlinde, istinaf kanun yolu aşamasında aleyhe bozma yasağı uygulanamaz; her iki tarafın da istinaf yoluna başvurması hâlinde, aleyhe bozma yasağının uygulanması şartları gerçekleşmez.

Taraflardan sadece biri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması hâlinde, aleyhe bozma yasağı istisnalarıyla birlikte istinaf aşamasında uygulama alanı bulur. Bu durumda, istinaf incelemesi neticesinde karar verilmeden önce aleyhe bozma yasağının ihlâl edilip edilmediğinin ayrıca incelenmesi gerekir. Böylece istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuç istinaf yoluna başvuranın daha aleyhine ise, istinafa konu ilk derece mahkemesi kararıyla ortaya çıkan hukukî durumun korunması gerekir. Bu durumda nasıl bir karar verilebileceğini aşağıda istinaf aşamasında verilecek kararlar başlığı altında inceleyeceğiz.43

Belirtmek gerekir ki, bir tarafın istinafa başvurusu halinde istinaf aşamasında aleyhe bozma yasağı, sadece istinafa konu edilen karar bakımından daha aleyhe bir karar verilememesi şeklinde karşımıza çıkar.44 Ancak bu istinafa başvuranın aleyhine olacak hiçbir karar verilemeyeceği anlamına gelmez. Daha açık bir ifadeyle, istinaf aşamasının kendi içerisinde, alt derece aşamasında söz konusu olmayan ve istinafa başvuran tarafın aleyhine olabilecek sadece istinaf başvurusuna özgü yeni kararlar verilebilir. Örneğin, istinaf aşamasına ilişkin giderler ile kötüniyetle istinaf yoluna başvurulduğunun tespiti hâlinde (m. 351), istinaf yoluna başvuran tarafın aleyhine ve alt derece aşamasında söz konusu olmayan, istinaf aşamasına özgü yeni kararların ortaya çıkması mümkündür.45 Bu durum, istinaf aşamasına konu edilmiş kararın istinaf yoluna tek başına başvuran tarafın daha aleyhine olacak şekilde değiştirilmesi değildir. Bu nedenle, aleyhe bozma yasağı, kanun yoluna tek başına başvuranın aleyhine hiçbir sonuca karar verilemeyeceği şeklinde anlaşılmamalıdır. Önemli olan hükmün kesin hüküm teşkil eden esası bakımından daha aleyhe bir sonucun oluşmamasıdır. Diğer bir ifadeyle, aleyhe bozma yasağı, sadece istinaf talebine konu edilen karar ve o kararda yer verilen kesin hükmün kapsamına dahil hukukî sonuçlar ile sınırlı bir etkide kabul edilebilecektir. Bu hukukî sonuçlar kanun yoluna başvuran tarafın daha aleyhine olarak değiştirilmediği sürece, kanun yolu aşamasına özgü harç ve giderler gibi yeni konular bakımından kanun yoluna başvuranın aleyhine yeni kararlar verilebilir.

C. Bozma Kararı Sonrasında

İstinaftan sonra başvurulan temyiz kanun yolunda bozma kararı verilmesi hâlinde, temyize konu istinaf kararı istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik değilse, dosya kararı veren ya da uygun görülen diğer bir bölge adliye mahkemesine gönderilir (m. 373/2). Kuşkusuz ki, temyiz incelemesi ve temyizde bozma kararı verilmesi sürecinde de aleyhe bozma yasağı dikkate alınacaktır. Bunun bir devamı olarak alt derecede ve bu kapsamda istinaf aşamasında devam eden yargılama sürecinde de aleyhe bozma yasağı, bu aşamaya özgü dar kapsamlı ifade ediliş şekliyle aleyhe karar verme yasağı46 dikkate alınarak karar verilmelidir.

Bu aşamada aleyhe bozma yasağından kaynaklanan sınırlamaların dikkate alınabilmesi için temyiz kanun yoluna sadece bir taraf başvurmuş olmalıdır. Zira, burada aleyhe bozma yasağının uygulama alanı bulduğu karar, istinaf aşamasında verilen karardır47 ve bu kararı hangi tarafın kanun yoluna taşımış olduğuna göre hareket edilmelidir. Bu noktada, istinaf aşamasında bir karar verilmesine sebep olan istinaf başvurusunu hangi tarafın yapmış olduğunun bir önemi yoktur. İstinaf başvurusundan kaynaklanan ve istinaf incelemesinde dikkate alınacak aleyhe bozma yasağının kapsamı, bir önceki başlıkta değerlendirdiğimiz şekilde belirlenecektir. Oysa temyiz üzerine verilen bozma kararı sonrası ortaya çıkan aleyhe bozma yasağı bakımından dikkate alınacak kriter, istinaf incelemesi neticesinde verilen karar ve bu karara karşı temyiz kanun yoluna hangi tarafın başvurmuş olduğudur. Bu nedenle, taraflardan sadece biri, temyiz kanun yoluna başvurmuş ve temyizde bozma kararı verilerek dosya bölge adliye mahkemesine gönderilmiş ise, bölge adliye mahkemesince yapılacak inceleme neticesinde temyize tek başına başvuran tarafın daha aleyhine bir karar verilemez. Bu noktada, ilgili tarafın daha önce istinaf kanun yoluna başvurmuş olup olmadığının bir önemi yoktur.48 Bu yönüyle istinafa kimin başvurduğu ile temyize kimin başvurduğu arasında farklılık oluşmaktadır. Bir taraf daha önce istinafa başvurmamış olsa dahi sadece o temyize başvurmuşsa, istinaf aşamasında verilen karardan daha aleyhine bir karar verilemeyecektir.

Yine belirtmek gerekir ki, bozma sonrasında alt derece mahkemesinde devam eden yargılamada bozma kararına uyulmasının gerekleri de dikkate alınmalıdır. Konuyla ilgili eleştirilere girmeden, doktrinde49 ve uygulamada50 usulü müktesep hak olarak ifade edilen bu husus, bozma gereklerine uygun hareket edilmesi yanında bozma kararı lehine olan tarafın daha aleyhine bir karar verilememesini de kapsar şekilde ifade edilmektedir.51 Ancak, bozma kararı lehine olan tarafın daha aleyhine bir karar verilememesi, o tarafın tek başına kanun yoluna başvurmuş olması ve neticede aleyhe bozma yasağıyla ilgili bir husus değildir. Aksine, her iki taraf da temyiz yoluna başvurmuş olsa dahi, bir taraf lehine verilen bozma kararı nedeniyle usulü müktesep hak gündeme geldiği kabul edilebilmektedir. Bu sonuç, temyiz incelemesini yapan mahkemenin bozma yönündeki kararına ve bu karara uyan alt derece mahkemesinin kararına bağlanan, bozmaya uyan mahkemenin bu uymanın kapsamına göre hareket edeceği, bu konudaki güveni zedelemeyeceği düşüncesine dayanan bir hukukî sonuç olarak ortaya çıkmaktadır.52 Zira, bir tarafın temyizde ileri sürdüğü hususların reddedilmiş olmasıyla diğer taraf lehine bozma kararı verilmiş olmasına yönelik karara uyulmasıyla ortaya çıkan hukukî durumun gereklerine de uyulması doğal bir sonuçtur.

Bozma kararına uyulması demek, zaten bozma kararının gereğinin de yapılması sonucunu doğuracaktır. Eğer bozma kararı bir tarafın lehine ise, temyiz kanun yolunda verilen bu üst derece kararının gereklerinin de yapılması gerekir. Tüm bu sonuçlar, bozma sonrasında devam eden yargılamayı aleyhe bozma yasağına benzer53 bir şekilde etkileyebilecekse de esasen bu sonuç doğrudan aleyhe bozma yasağıyla ilgili olmayıp54 usulü müktesep hak adı altında hukukî güvenle ilgili bir durumdur. Bu anlamda usulü müktesep hakkın kaynağı ve dayandığı gerekçelerle, aleyhe bozma yasağının kaynağı ve dayandığı gerekçeler de farklılık göstermektedir. Usulü müktesep hak, daha çok yargı organının verdiği bir karar çerçevesinde hareket edileceğine duyulan güvenle ilgilidir.55 Oysa aleyhe bozma yasağının temelinde tasarruf ve taleple bağlılık ilkesi ile güvenin korunması ihtiyacı yatmaktadır.56

V. İSTİNAF AŞAMASINDA VERİLEBİLECEK KARARLAR KAPSAMINDA ALEYHE BOZMA YASAĞININ UYGULAMASI

A. İstinaf Başvurusunun Reddi

1. Usulü Sebeplerle

a. İstinafın Ön İnceleme Aşamasına İlişkin Sebepler

İstinafın ön inceleme aşamasına ilişkin hususlardan birinde eksiklik olması hâlinde, başvurunun esası incelenmeksizin eksik olan hususun niteliğine göre gerekli kararın verilmesi gerekmektedir (m.352). İstinaf incelemesinin başka bir dairece veya bölge adliye mahkemesince yapılacak olması hâlinde, gönderme kararı; harç ve giderler eksik yatırılmış ve verilen süre içerisinde tamamlanmamış olması hâlinde ise, istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmelidir (m. 344). Kesin bir karara karşı veya istinaf yolu açık olmasına rağmen süresinden sonra istinaf başvurusunun yapılmış olması, aleyhine istinafa başvurulan kararın yeterince açık gösterilmemesi gibi başvuru şartlarının yerine getirilmemiş olması veya istinaf sebepleri ve gerekçesinin hiç gösterilmemiş olması hâllerinde ise, kural olarak, istinaf başvurusu usulden reddedilmelidir. Bu karar, istinaf talebinin esasının incelenmesinin mümkün olmadığını tespit eden usule ilişkin nihaî bir karar niteliğindedir.57

Aleyhe bozma yasağı ve bu kapsamda aleyhe karar verme yasağı, istinaf talebinin esasının incelenmesine engel olan usulü engellerin varlığı nedeniyle başvurunun usulden reddine karar verilmesi bakımından özel bir önemi haiz değildir. Zira, her iki tarafın veya sadece bir tarafın istinaf yoluna başvurmuş olması önemli olmaksızın, her bir istinaf başvurusunun ön inceleme aşamasına ilişkin usulü şartları sağlayıp sağlamadığı aynı şekilde incelenecektir. İstinaf başvurusunun esasının incelenebilmesi için gerekli olan bu şartlar, kanun yolu mahkemesi tarafından kendiliğinden incelenmesi gereken istinaf başvurusunun kabul edilebilirlik şartları niteliğindedir.58

Aleyhe bozma yasağı, yukarıda açıklandığı üzere,59 mutlaka kanun yoluna başvuran tarafın daha lehine bir karar verilmesini gerektirmemektedir. Aksine, kanun yoluna başvuran tarafın daha aleyhine bir karar verilmemiş olması yeterlidir. O hâlde, istinaf başvurusunun usulden reddine karar verilmiş olması, aleyhine kanun yoluna başvuran kararın hukukî etkilerinin aynen korunması sonucunu doğuracağından, aleyhe bozma yasağının ihlâl edilmesi de söz konusu değildir. Bu nedenle, aleyhe bozma yasağı bakımından özel bir inceleme yapılması gerekmeksizin istinaf başvurusunun usulden reddi sebeplerinin araştırılması ve neticede bu yönde karar verilmesi mümkündür, bu durum aleyhe bozma (karar verme) yasağına aykırılık oluşturmaz.60 Ayrıca, kanun yoluna başvuran tarafın kanun yoluna başvurmamış olması ihtimâlinde dahi kendiliğinden araştırılması gereken konularda gerekli kararların verilmesi, aleyhe bozma yasağına aykırılık teşkil etmez.61 Tüm bu nedenlerle, kanun yoluna başvuru şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin aleyhe bozma yasağından bağımsız olarak incelenmesi ve ilgili kararların verilmesi mümkün, hatta gereklidir.

b. İstinaf Başvurusunda Hukukî Yararın Özel Niteliği

Mahkemeye yöneltilen her talepte bulunması gereken hukukî yarar,62 kanun yolu başvurusunda bulunabilmesi için de aranan temel şartlardandır.63 İstinaf başvurusu bakımından hukukî yarar, ön inceleme aşamasına ilişkin sebepler arasında özel olarak düzenlenmiş olmasa dahi, bu şartın da ön inceleme aşamasında ve istinaf incelemesinin esasına girilmeden önce mevcut olması ve dikkate alınması gerekir.64 Bu nedenle, istinaf başvurusunda hukukî yararın bulunmaması hâlinde de istinaf başvurusunun usulden reddine karar verilmelidir. Ön incelemeye ilişkin diğer şartlara benzer bir şekilde, hukukî yararın da doğrudan aleyhe bozma yasağıyla bir ilgisi veya bu yasak bakımından özel bir önemi haiz etkisi söz konusu değildir.

Diğer yandan Yargıtay bir kararında,65 konuyu istinaf aşamasında aleyhe karar verme yasağıyla açıklama yoluna gitmiştir. Buna göre, “İlk derece Mahkemesince oluşturulan hükümde, ‘karar verilmesine yer olmadığına’ kararı verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmiş, bu hükme karşı sadece davalı tarafından istinaf incelemesi talep edilmiştir. İlk derece mahkemesi tarafından verilen ‘davanın reddi’ kararına karşı sadece davalı tarafından istinaf incelemesi yoluna gidilmekle Bölge Adliye Mahkemesince; sadece davalı tarafından istinaf incelemesinin talep edildiği göz ardı edilerek, ‘davanın reddi’ kararının davalı yararına olduğundan bu karara karşı davacı tarafın istinaf yoluna gidilmediğinden davalı yararına oluşan aleyhe karar verme yasağı ilkesi ihlal edilerek esas hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiş olması doğru değildir. O halde, Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi’nin vermiş olduğu davanın reddine ilişkin karar, davalının daha lehine olmakla istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, esas hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına dair karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir”.

Kararda, istinaf başvurusunun reddedilmesi gerektiği yönündeki sonuca katılmakla beraber, bu sonuca sebep olan gerekçenin aleyhe bozma yasağı değil, hukukî yarar eksikliği olması gerektiği kanaatindeyiz. Zira, davalının, davanın reddine ilişkin bir kararın karar verilmesine yer olmadığına şeklinde değiştirilmesini talep etmede, kural olarak, hukukî yararı yoktur. Kararın içeriğinin ve doğurduğu sonuçların, kanun yoluna başvuranın daha aleyhine olarak değiştirilip değiştirilemeyeceğinin değerlendirilebilmesi için, öncelikle tüm usulü şartların yerine getirilmesi ve başvurunun esasının incelenmesinin mümkün olması gerekir. Bu nedenle, bu noktalarda bir eksiklik varsa, ilgili eksiklik sebebiyle başvurunun reddi gerekmekte olup aleyhe bozma yasağı bakımından bir değerlendirme yapılmasına gerek yoktur.

2. Esasa İlişkin Sebeplerle

İstinaf incelemesinin ön inceleme aşamasına ilişkin hususlarda bir eksiklik mevcut değilse veya eksiklikler giderilmiş ise, istinaf talebinin esası incelenebilir. Bu durumda, geçerli ve incelenebilir bir istinaf başvurusu mevcuttur, ancak aleyhine istinaf yoluna başvurulan karar doğru ise, istinaf başvurusu esastan reddedilecektir (m. 353/1-b).66 Yani istinafa başvurulabilir bir kararda işin esası incelendiğinde, bir istinaf sebebinin mevcut olmadığı, ilk derece yargılamasında bir sorun bulunmadığı tespit edilmektedir.

Taraflardan sadece biri istinaf yoluna başvurmuş ve bu istinaf başvurusunun usule ilişkin şartlarında herhangi bir eksiklik yok ise, istinaf başvurusunun esası olan alt derece mahkemesi kararının incelemesi aşamasına geçilecektir. Bu inceleme neticesinde, alt derece
mahkemesinin istinaf talebine konu edilen kararı yerinde ise, istinaf başvurusu esastan reddedilir. Böyle bir durumda ortaya çıkan ret kararı, alt derece mahkemesi kararının yerinde olduğunu tespit eden bir karardır. Böylece istinaf başvurusunun esastan reddi kararının istinafa başvuran tarafın daha aleyhine farklı bir sonuç doğurduğu söylenemez. Bu nedenle, aleyhe bozma yasağı karşısında istinaf başvurusunun usûlî sebeplerle reddi bakımından yukarıda yaptığımız açıklamalar, aynen istinaf başvurusunun esastan reddi için de geçerlidir. Bu bir yönüyle temyizde onama kararı verilmesiyle benzer etkiye sahiptir. Bir tarafın temyiz yoluna başvurmuş olması, mutlaka kararın bozulacağı anlamına gelmez; karar doğru ise onanabilir. Bu ise aleyhe bozma yasağını ihlâl etmeyecektir; daha doğru bir ifadeyle, bu durumun aleyhe bozma yasağıyla doğrudan bir ilgisi yoktur.67 Benzer durum, bir tarafın istinaf yoluna başvurması halinde istinaf incelemesi sonunda esastan ret kararı verilmesinde karşımıza çıkmaktadır.

B. İstinaf Başvurusunun Kabulü

1. Gönderme Kararı Verilmesi

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda özel olarak düzenlenen sebeplerin varlığı hâlinde, istinaf başvurusuna konu edilen karar kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosya ilgili mahkemeye gönderilmektedir (m. 353/1-a). Buna göre, yasak hâkimin karar vermiş olması, haklı ret talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması, görev ve yetkiye ilişkin eksikliklerin bulunması, diğer dava şartlarına aykırılık bulunması, usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılması ya da davaların birleştirilmesi veya ayrılması kararı verilmiş olması ile uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması68 hâllerinde istinaf başvurusu kabul edilerek gönderme kararı verilmelidir. Burada istinaf başvurusuna konu kararın verilmesi sürecinde temel usul hataları söz konusudur. Bu hatalar bölge adliye mahkemesi tarafından giderilebilecek nitelikte olmadığı için gönderme kararı verilir ve tespit edilen hataların gereğinin ilk derece mahkemesi tarafından yerine getirilmesi sağlanır.69

Gönderme kararı verilmesi sürecinde hangi tarafın istinaf yoluna başvurmuş olduğunun ve bu kapsamda aleyhe bozma yasağının önemi yoktur. Zira, gönderme kararı verilmesine sebebiyet veren istinaf sebepleri70 gibi kendiliğinden araştırılması gereken kamu düzenine ilişkin konularda aleyhe bozma yasağı uygulanamaz.71 Bu nedenle, istinaf talebinin kabul edilerek gönderme kararı verilmesi gereken sebeplerin tespiti hâlinde, hangi tarafın istinaf yoluna başvurmuş olduğu önemli olmaksızın gereken kararın verilmesi sonucuna varılabilir. Aksi durum, gönderme kararı verilmesine sebebiyet veren hâllerin niteliğiyle bağdaştırılamaz (m. 353/1-a).72 Burada aslında olmaması gereken veya temelden sakat, yanlış bir karardan söz etmek gerekir. Böyle bir kararın ise bir taraf aleyhine bozulmaması/karar verilmemesi demek, aslında temelden sakat bir karara göz yumulması demektir. Hukuk düzeninin buna göz yumamayacağı ve kabul edemeyeceği düşüncesi öne çıkmaktadır.

İstinaf aşamasında gönderme kararı verilmesinden sonra ilk derece mahkemesi tarafından yeni bir karar verilmesi bakımından aleyhe bozma yasağının etkilerini tespit edilmeli ve bu mahkemenin ilk kararı istinaf yoluna taşıyan tarafın daha aleyhine bir karar verip veremeyeceği sorusuna da cevap verilmelidir. İsviçre hukukunda uygulanan şikâyet (Beschwerde) yolunda,73 düzeltici karar verilmesi bakımından kabul gören aleyhe bozma yasağının, ortadan kaldırıcı nitelikteki kararlar bakımından uygulanamayacağı ileri sürülmüştür. Buna göre, böyle bir karar ile ilgili karar tamamen ortadan kaldırılmıştır. Bu nedenle, ilk derece mahkemesinin kararı ortadan kaldırıldıktan sonra tekrar ilk derece mahkemesi tarafından verilecek yeni karar, ilk karara karşı şikâyet yoluna başvuranın daha aleyhine olabilecektir.74 Diğer durumlarda aleyhe bozma yasağı yargılama sürecinin tamamı için uygulanabilir kabul edilmekte; kantonal bir istinaf incelemesi neticesinde gönderme kararı verilmesinden sonra bu yasağı ihlâl etmeyen yeni bir karar verilmesi gerektiği ifade edilmektedir.75 Alman hukukunda ise, konu tartışmalıdır.76 Ancak, çoğunlukla kabul edilen77 görüşe göre, aleyhe bozma yasağı, ilgili tarafın istinaf talebiyle sınırlandırılmış istinaf yargılaması bakımından uygulama alanı bulduğu ölçüde, gönderme kararı sonrasında alt derece aşaması için de geçerli olmalıdır. Aksi bir şekilde, gönderme kararından sonra alt derece mahkemesi tarafından tamamen serbest olarak yeni bir karar verebilir ise, yasağın bir anlamı kalmayacaktır. Bu konudaki benzer bir görüşe göre de gönderme kararının niteliğinden değil böyle bir karar verilmesine sebep olan aslî etkenden hareket edilmelidir. Buna göre, gönderme kararı verilmesine sebep olan usul kuralı ihlâli ne kadar ağır olursa olsun, bir tarafın talebi üzerine istinaf aşamasında incelenerek karara bağlanmıştır. İstinaf aşamasında kendiliğinden incelenebilecek bir sebep söz konusu olsa dahi, bu sebebin incelenebilmesinin öncüsü tarafın istinaf talebidir. Bu nedenle, gönderme kararı verilmesinden sonra ilk derece mahkemesi tarafından verilebilecek yeni karar, ilk kararı istinaf yoluna taşıyan tarafın daha aleyhine olamamalıdır.78 Türk hukukunda da bu görüşe paralel görüşler yer almaktadır. Buna göre Türk hukukunda, istinaf aşamasında gönderme kararından sonra ilk derece mahkemesinde devam eden yargılamada aleyhe bozma yasağı dikkate alınarak karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.79

Kanaatimizce, Türk hukukunda da istinaf aşamasında gönderme kararı verilmesiyle birlikte aleyhe bozma yasağının alt derece yargılamasına etki edeceğini kabul etmek gerekir. Aksi bir düşünce olarak, nasıl ki, istinaf aşamasında gönderme kararı verilebilmesi için hangi tarafın istinafa başvurduğu dikkate alınamıyor ve bu kapsamda aleyhe bozma yasağı uygulama alanı bulmuyorsa, alt derecede devam eden yargılamada da kural olarak, aynı sonuçların geçerli olması gerektiği düşünülebilir. Böylece, gönderme kararı verilebilmesi bakımından dikkate alınamayan aleyhe bozma yasağının, gönderme kararı gereği
de ek bir sonuç doğurmaması ve alt derece yargılamasını etkilememesi gerektiği söylenebilir. Ancak, yukarıda değinilen Alman hukukuna ilişkin görüşlerce de ileri sürüldüğü üzere, gönderme kararı verilebilmesinin aslî sebebinin taraf işlemleri olduğu gerçeği göz ardı edilmemelidir. Böylece bir tarafın kendi lehine bir talepte bulunmasının sonucunda netice itibariyle hiç talepte bulunmamış olması ihtimâlinden daha aleyhe bir sonuçla karşı karşıya bırakılması aleyhe bozma yasağının dayandığı gerekçelerle bağdaştırılamaz. Dahası, istinaf aşamasında kendiliğinden dikkate alınabilecek bir gönderme sebebinin söz konusu olması, sadece istinaf aşamasında verilebilecek kararlara özgü olup alt derece aşamasında devam eden bir etkiyi haiz olmamalıdır. Bu nedenle, alt derece yargılamasında gönderme kararı verilmesine sebep olan taraf aleyhine yeni bir karar verilerek aleyhe bozma yasağı ihlâl edilememelidir.80 Kuşkusuz, bundan kastımız, gönderme kararının verilmesine sebep olan usulü eksikliğin giderilmesinden sonra verilecek esasa ilişkin nihaî karardır. Zira, istinafa başvuran tarafın lehine veya aleyhine olarak sonuç doğuracak olan uyuşmazlık hakkında verilen esasa ilişkin nihaî karardır.81

Türk hukukundaki gönderme kararı verilebilecek sebeplerin bir kısmı bakımından yukarıdaki görüşümüz eleştirilebilir ve yabancı hukuk sistemlerindeki görüşlerin gerekçelerine benzer gerekçelerle farklı yaklaşımlar söz konusu olabilir.82 Diğer yandan, kanaatimizce, Türk hukukunda gönderme kararı verilmesini gerektiren bir sebep olarak düzenlenen “uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması” sebebi (m. 353/1-a-6) ayrıca değerlendirilmelidir. Zira bu sebebin delillerin değerlendirilmesine ilişkin kısmı, diğer sebeplerden farklı olarak, usule ilişkin değil, uyuşmazlığın esasına ilişkindir. Bu nedenle, sadece bir tarafın istinafa başvurusu üzerine bu sebep nedeniyle gönderme kararı verilmesinden sonra alt derece aşamasında devam eden yargılamada usûlî bir hata sebebiyle değil, esasa ilişkin değerlendirme hatası sebebiyle kısmen de olsa tekrar edilmektedir. Bu sebebe dayanan gönderme kararı verilmesi hâlinde de alt derece aşamasında aleyhe bozma yasağının dikkate alınması gerekecektir; istinaf yoluna başvuran taraf, istinaf konusu ettiği karardan daha aleyhe bir hükümle karşılaşmamalıdır.83

Uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması şeklindeki sebep bakımından değinilmesi gereken diğer bir husus da tarafların talebidir. Zira, yukarıda değinildiği gibi,84 aleyhe bozma yasağının temelinde yatan ilkelerden biri taleple bağlılık ilkesi olup aleyhe bozma yasağı ile ulaşılmak istenen sonuçlardan biri de kanun yolu mahkemesinin tarafların talebi doğrultusunda inceleme yapma yükümlülüğünü yerine getirmesidir. Gönderme kararı verilmesini gerektiren bir sebep olarak düzenlenen bu durumda istinafa başvuran tarafın gönderme kararı verilmesini talep edip etmediği önemli değildir. Taraf, bölge adliye mahkemesinden esasa ilişkin yeni bir karar verilmesini talep etmiş olsa dahi istinaf aşamasında gönderme kararı verilebilmelidir. Zira, kanun yolu incelemesi süreci bakımından, tarafların yargılama hukukuna ilişkin talepleriyle bağlılık söz konusu değildir; bu noktada, yargılama hukuku kurallarını yorumlayarak gerekli kararı verme yetkisi kanun yolu mahkemesine aittir.85 Ayrıca gönderme kararı verilmesini gerektiren hâllere bakıldığında bunların yargılamayı temelden etkileyen, çoğunun doğrudan kamu düzeni ile ilgisi olan hususlar olduğu görülmektedir. Bu noktada uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması, gönderme kararı verilmesini gerektiren hallerden farklılık arz etse de nihayetinde ortada istinaf incelemesine esas olacak yeterli bir ilk derece kararının olmadığı kabul edilmektedir. Bu düzenlemenin önceki halinde bunu söylemek daha kolayken, değişiklikten sonra mevcut halinde de tartışmalara ve eleştirilere rağmen86 en azından temel düşünce olarak bundan hareket edildiği söylenebilir. Böyle bir durumda da gönderme yönünde bir talebin olup olmadığı çok önem arz etmeyecektir.

Diğer bir gönderme kararı verilmesi sebebi olan talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması hâlinde ise, aleyhe bozma yasağı uygulama alanı bulmaz; zira, hakkında karar verilmeyen talep bakımından kesin hüküm oluşmayacağından (m. 306/A), ilk derece mahkemesi kararında kanun yoluna başvuranın lehine veya aleyhine bir hak ya da yükümlülük zaten doğmamıştır. Hükmün gerekçesinin değiştirilmesine ilişkin açıklamalarımıza paralel bir şekilde,87 kesin hükmün kapsamına dahil olmayan bir konuda aleyhe bozma yasağı da söz konusu olmaz.88 Bu nedenle, istinaf aşamasında talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması sebebiyle gönderme kararı verilmesinden sonra bu konuda alt derecede yapılacak yargılamada aleyhe bozma yasağı uygulama alanı bulmaz. Bu noktada, aleyhe bozma yasağının uygulama alanını tespit bakımından bizzat bölge adliye mahkemesi tarafından istinaf aşamasında esasa ilişkin yeni bir karar verilmesi bakımından geçerli olan kurallar dikkate alınabilir. İstinaf aşamasında esasa ilişkin yeni bir karar verilirken aleyhe bozma yasağı geçerli ise, istinafta gönderme kararı verilmesinden sonra ilk derece mahkemesinde devam eden yargılama aşamasında da yasak geçerli kabul edilmelidir.89 Bu durumda, bölge adliye mahkemesi delilleri kendisi toplayarak ve değerlendirerek esasa ilişkin yeni bir karar verirken aleyhe bozma yasağına aykırı yeni bir karar veremeyeceğinden,90 bu sebeple verilen gönderme kararı sonrasında da ilk derece mahkemesi istinafa başvuran tarafın daha aleyhine bir karar verememelidir. Hakkında alt derece aşamasında karar verilmeyen talep bakımından yapılacak yargılamada ise, alt derecede zaten lehe veya aleyhe bir hukukî durum yaratılmadığından aleyhe bozma yasağı da uygulama alanı bulmaz. Bu sonuçlar, istinaf aşamasından sonra alt derecede devam edecek yargılama için de geçerli kabul edilmelidir. Bu nedenlerle, istinaf aşamasında delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması sebebiyle gönderme kararı verilmesi hâlinde, alt derece yargılamasında aleyhe bozma yasağı uygulama alanı bulacaktır. Ancak, talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması sebebiyle gönderme kararı verilmesi hâlinde, hakkında daha önce karar verilmeyen talep bakımından aleyhe bozma yasağı söz konusu olmaz.

2. Yeniden Esas Hakkında Karar Verilmesi

İstinaf başvurusunun kabul edilmesinden sonra istinaf aşamasında uyuşmazlık hakkında yeni bir karar verilirken aleyhe bozma yasağı göz ardı edilmemelidir. Bu durum, istinaf öncesi kanun yolu uygulamamızda Yargıtay tarafından verilen bozma kararı sonrasında alt derece mahkemesi tarafından yeni bir karar verilmesi sürecine benzetilebilir. Ancak, burada, istinaf kanun yoluna taşınan hususlar ile istinaf aşamasında ileri sürülen talepler dikkate alınarak sonuca gidilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, sadece taraflardan birinin istinafa başvurmuş olmasından hareketle doğrudan aleyhe bozma yasağına gidilemez; istinaf aşamasına taşınan karar ile istinaf aşamasında ileri sürülen talep sonucuna da dikkat edilmelidir.

Örneğin, davanın tamamen reddi kararının sadece davacı tarafından istinaf kanun yoluna taşınmış olması veya davanın kısmen kabulüne dair kararının reddedilen kısmının davacı, kabul edilen kısmının ise davalı tarafından istinaf kanun yoluna taşınmış olması hâlinde
aleyhe bozma yasağı uygulanamayacaktır.91 Zira, davanın tamamen reddi kararının davalı tarafından istinafa taşınmasında zaten hukukî yarar yoktur92 ve bu kararı istinaf aşamasına taşıyan davacı bakımından, davanın tamamen reddinden hukuken daha aleyhe bir sonuca varılması mümkün değildir. İstinafa konu hükmün davanın usulden reddine ilişkin olmasına rağmen, istinaf aşamasında davanın esastan reddine karar verilmesi de bu kapsamda mümkündür.93 Zira, davanın usulden reddi kararı, davacı bakımından korunmaya değer özel bir hukukî konum doğurmamıştır; bu nedenle, davanın esastan reddine dair kararın davacının istinaf öncesi hukukî durumunu daha aleyhe olarak değiştirdiği söylenemez. İkinci ihtimâlde ise, her iki taraf da kendi lehlerine yeni bir karar verilmesi talebiyle istinaf kanun yoluna başvurmuş olduğundan, aleyhe bozma yasağının uygulama alanı bulabilmesi için gerekli temel şart olan sadece bir tarafın kanun yoluna
başvurmuş olması şartı gerçekleşmemiştir.94

Bu açıklanan nedenle, her iki ihtimâlde de istinaf aşamasında yeni bir karar verilirken aleyhe bozma yasağı özel bir yere sahip olmayacaktır. Ancak, ikinci durum olan davanın kısmen kabulüne dair kararın sadece davacı tarafından istinaf kanun yoluna taşınmış olması ihtimâlinde, artık aleyhe bozma yasağına da dikkat edilmesi gerekecektir. Bu ihtimâlde, davacının daha aleyhine olacak şekilde davanın tamamen reddine karar verilmesi aleyhe bozma yasağının ihlâl edilmesi anlamına gelir.95 Bu nedenle, böyle bir durumda, istinaf başvurusuna konu karar, hatalı olduğundan davanın tamamen reddi gerekiyor olsa dahi aleyhe bozma yasağı ihlâl edilemeyecek; istinaf yoluna tek başına başvuran davacının hukukî durumunun korunması gerekecek ve bu nedenle, istinaf incelemesi sonunda ilk derece mahkemesi tarafından verilmiş kısmen kabul kararı paralelinde bir karar verilecektir.

İstinaf başvurusunun esastan reddine dair açıklamalarımız kapsamında değinildiği üzere,96 aleyhe bozma yasağı sadece hükmün maddî anlamda kesinliğe dahil olan sonucuna ilişkindir. Bu nedenle, bu kapsamda yer almayan gerekçede yapılan değişiklikler, aleyhe bozma yasağını ihlâl etmeyecektir. O hâlde, hüküm fıkrası aynı yönde olmak şartıyla ilk derece mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilerek yeniden esas hakkında karar verilmesi (m. 353/1-b), tek başına aleyhe bozma yasağına aykırılık teşkil etmez.97 Hatta, nihaî olarak aleyhe hükmedilen miktar aynı kalmak şartıyla, münferit alacak kalemlerinin veya faiz oranının değiştirilmiş olmasının tek başına aleyhe bozma yasağını ihlâl etmeyeceği söylenebilir.98

VI. İSTİNAF AŞAMASINDA ALEYHE BOZMA YASAĞININ İHLÂL EDİLMESİNİN SONUÇLARI

Bu çalışmanın yukarıda açıklanan ilgili kısımlarında istinaf aşamasında aleyhe bozma yasağının uygulama alanına ve bu kapsamda dikkat edilmesi gereken özellikli durumlara değinilmiştir. Ancak, buna rağmen istinaf aşamasında aleyhe bozma yasağının ihlâl edilerek bu yasağa aykırı bir karar verilmiş olabilir. Kuşkusuz, istinaf kanun yolu neticesinde verilen bu yeni karar, aleyhe bozma yasağını ihlâl etse dahi kesin nitelikte ise, hukuken karara karşı temyiz kanun yoluna konu edilerek ortadan kaldırılması mümkün değildir. Bizatihi aleyhe bozma yasağının ihlâl edilmiş olması, yargılamanın yenilenmesi sebepleri arasında yer almadığından tek başına bir yargılamanın yenilenmesi sebebi de teşkil etmemektedir (bkz. m. 375). Bu nedenle, aleyhe bozma yasağını ihlâl etmiş olsa dahi kesinleşmiş kararlara karşı başvurulabilecek olağan veya olağanüstü bir kanun yolu mevcut değildir.99
Kuşkusuz, aleyhe bozma yasağının ihlâli kapsamında hâkimin sorumluluğunu gerektiren bir sebep söz konusu ise (m. 46), bundan zarar görmüş tarafın hâkimin hukukî sorumluluğuna başvurması mümkündür.

Aleyhe bozma yasağını ihlâl eden ve temyiz kanun yolu açık olan kararlara karşı temyiz yoluna başvurulmuş ise, Yargıtay aşamasında bu ihlâlin sonuçları ortadan kaldırılmalıdır. Bu noktada, istinaf aşamasına benzer şekilde temyiz aşamasında da geçerli olan aleyhe bozma yasağının temyiz aşamasında ihlâli hâlinde, Yargıtay tarafından verilmiş kararlar da dikkate alınabilir. Temyiz aşamasında aleyhe bozma yasağı ihlâl edilmiş ise, -karar düzeltmenin uygulandığı durumlarda bu ihlâlin sonuçlarının karar düzeltme aşamasında giderilebileceğine karar verilmiştir.100 İstinaf sonrası kanun yolu sistemimizde, temyiz
aşamasında aleyhe bozma yasağına aykırı bir bozma kararı verilmesi hâlinde karar düzeltme yolu mevcut olmadığından, alt derece mahkemesince direnme imkânı kullanılabilecektir. Hatta kanaatimizce bu açık ihlâl karşısında istinaf yargılamasında bu hususa dikkat çekilerek karar verilmesi mümkündür.

İstinaf aşamasında aleyhe bozma yasağını ihlâl eden bir karar verilmiş ise, ihlâlin niteliğine göre temyiz aşamasında düzelterek onama kararı101 verilebileceği gibi bozma kararı da verilebilir.102 Aleyhe bozma yasağının ihlâli, yeniden yargılama yapılmasını gerektirecek nitelikte değil, açık bir hesap hatası veya ifade yanlışlığından kaynaklanıyorsa (m. 370), ilgili hata düzeltilerek onama kararı verilebilir. Diğer durumlarda, kural olarak, bozma kararı verilerek dosya ilgili bölge adliye mahkemesine gönderilmeli ve bu mahkeme tarafından bozma kararına uygun, istinaf aşamasında ortaya çıkan aleyhe bozma yasağını ihlâl etmeyen yeni bir karar verilmelidir.

SONUÇ

Kanun yolu incelemesini yapan mahkemenin, kanun yoluna konu edilen kararı, kanun yoluna başvuran tarafın daha aleyhine bozamaması, kaldıramaması veya değiştirememesi şeklinde tanımlanan aleyhe bozma yasağı, medenî usul hukukuna hâkim olan tasarruf ve taleple bağlılık ilkeleri ile hukuk devletinde güvenin korunması ihtiyacının somut bir sonucu olarak kabul edilmektedir. Böylece kendisi bakımından belirli bir hukukî sonuç doğuran bir mahkeme kararının daha lehine olması gerektiği iddiasını ileri süren tarafın, daha aleyhe bir sonuçla karşılaşması engellenmiştir. Kuşkusuz, böyle bir engellemenin gerçekleşebilmesi için diğer tarafın kendi lehine herhangi bir iddiada bulunmamış olması gerekir. Zira, her iki taraf da kendi adlarına daha lehe bir sonuç iddiasıyla kanun yoluna başvurmuş ise, her iki taraf için de aleyhe bozma yasağı uygulama alanı bulmaksızın inceleme yapılacaktır.

Aleyhe bozma yasağı, temyiz kanun yoluna tek başına başvuran tarafın daha aleyhine bir sebeple bozma kararı verilememesi ve bunun bir devamı olarak bozma sonrasında alt derecede devam eden yargılamada daha aleyhine yeni bir karar verilememesini gerektirmektedir. İstinaf kanun yolu bakımından bozma şeklinde bir karar verilmesi söz
konusu değildir. İstinafta, istinaf başvurusu usule veya esasa ilişkin sebeplerle reddedilebilir ya da istinaf başvurusu kabul edilerek gönderme veyahut uyuşmazlığın esasına ilişkin yeni bir karar verilmesi söz konusu olur. İstinaf başvurusunun reddi, temyizde onama kararı
verilmesine benzer sonuçlar doğurmakta olup istinafa başvuran tarafın daha aleyhine sonuç doğurmamaktadır. Bu nedenle, aleyhe bozma yasağı özel bir önemi haiz olmaksızın, istinaf başvurusunun reddini gerektiren usule ve esasa ilişkin sebepler dikkate alınarak gerekli karar verilmelidir. Kuşkusuz, kötüniyetle istinafa başvurulmuş olması gibi alt derece aşamasında söz konusu olmayan; ancak, istinafa özgü yaptırımlara karar verilmesi mümkündür.

İstinaf başvurusunun kabulü hâlinde ise, verilebilecek kararlar ile ilgili istinaf sebeplerine göre bir ayrım yapmak gerekir. İstinaf incelemesi neticesinde gönderme kararı verilmesini gerektiren sebeplerin kamu düzeni karakteri ile nitelikleri gereği, böyle bir kararın verilmesi
bakımından hangi tarafın istinafa başvurduğu önemli olmaksızın gerekli karar verilebilmelidir. Ancak, gönderme kararı sonrasında alt derece aşamasında devam eden yargılama sürecinde, kural olarak, aleyhe bozma yasağına riayet edilerek gerekli karar verilmelidir. Zira, istinaf aşamasında esasa ilişkin yeni bir karar verilmesi sürecinde dikkate alınacak kurallar, bu kapsamda aleyhe bozma yasağı, istinaf sonrası alt derece aşamasında devam eden yargılama sürecinde de dikkate alınmalıdır. Bu noktada, sadece, talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması sebebi farklı bir değerlendirmeye tâbi tutulmalıdır. Zira, hakkında karar verilmeyen talep bakımından kesin hüküm oluşmayacağından bir taraf lehine ve diğer taraf aleyhine olarak verilmiş herhangi bir karardan da söz edilemez. Bu nedenle, hakkında karar verilmemiş talep bakımından alt derece aşamasında yürütülen yeni yargılama sürecinde daha lehe veya aleyhe bir karar da söz konusu olamaz. Böylece, gönderme kararı verilmesine sebep olan diğer sebeplerin aksine, talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması sebebiyle gönderme kararı verilmesi hâlinde, alt derece aşamasında aleyhe bozma (karar verme) yasağı uygulama alanı bulmayacaktır.

İstinaf başvurusu kabul edilerek esasa ilişkin yeni bir karar verilmesi hâlinde, aleyhe bozma (karar verme) yasağına uygun olarak yeni bir karar verilmelidir. Bu noktada, istinaf yoluna taşınan kararın istinafa başvuran taraf lehine doğurduğu hukukî sonuç dikkate alınarak sonuca gidilecektir. Örneğin, davanın usulden reddine ilişkin bir ilk derece mahkemesi kararını tek başına kanun yoluna taşıyan davacının istinaf talebi kabul edilmesine rağmen, istinaf aşamasında davanın esastan reddine karar verilebilmelidir. Zira, davanın usulden
reddine ilişkin bir karar davacı bakımından nihaî bir hukukî koruma sonucunu haiz değildir. Bu nedenle, davanın esastan reddine ilişkin bir karar ile daha önceki davanın usulden reddine dair bir karar sonucunda ortaya çıkan durumdan daha aleyhe bir sonuca hükmedildiği söylenemeyecektir.

İstinaf aşamasında uygulama alanı bulan aleyhe bozma yasağına aykırı olarak bir karar verilmiş olması hâlinde temyiz yoluna başvurulması mümkündür. Temyiz aşamasında şartları gerçeklemişse düzeltilerek onama kararı verilebilir veya bozma kararı verilebilir. Temyiz yoluna başvurulması mümkün olmayan ve aleyhe bozma yasağını ihlâl eden istinaf kararları bakımından ise, başvurulabilecek herhangi bir kanun yolu söz konusu değildir. Bizatihi aleyhe bozma yasağının ihlâl edilmiş olması, tek başına yargılamanın yenilenmesi sebebi de teşkil etmemektedir. Ancak, hâkimin hukukî sorumluluğunu gerektiren bir sebep sonucunda aleyhe bozma yasağı ihlâl edilmiş ise, zarar gören tarafın Devlet aleyhine tazminat davası açması mümkündür.

DİPNOTLAR

1 Muhammet Özekes, Pekcanıtez Usûl Medenî Usûl Hukuku, 15. Baskı, İstanbul 2017, s. 2171. Benzer tanımlar için bkz. Baki Kuru, “Hukuk Usulünde Aleyhe Bozma Yasağı”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1973, S. 1, s. 135; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, İstanbul 2001, s. 4736-4737; Baki Kuru, Medenî Usul Hukuku El Kitabı, Cilt 2, Ankara 2020, s. 1444; Kâmil Yıldırım, “Medeni Usul Hukukunda Reformatio In Peius Yasağı”, Facultatis Decima Anniversaria 1993, s. 147-148; MüKo-ZPO/Rimmelspacher, § 528, Rdnr.26; MüKo-ZPO/Krüger, § 557, Rdnr. 9; MüKo-ZPO/Hamdorf, § 572, Rdnr. 35;
BeckOK-ZPO/Kessal-Wulf, § 557, Rdnr. 5; Peter Gilles, “Anschließung, Beschwer, Verbot der reformatio in peius und Parteidispositionen über die Sache in höherer Instanz”, Zeitschrift für Zivilprozeß 1978, S. 2, s. 158-159; Axel Kuhlmann, Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozessrecht, Berlin 2010, s. 20 vd.

2 Bu konuda bkz. Kuru, Aleyhe Bozma, s. 136, 141; Kuru, Usul Cilt 5, s. 4727, 4737;Kuru, Usul El Kitabı 2, s. 1443-1444; Murat Atalı, Medenî Usul Hukukunda Aleyhe Bozma Yasağı, Ankara 2014, s. 20, dn. 15. Aleyhe karar verme yasağının, bozma kararına uyan mahkeme bakımından ortaya çıkan ve aleyhe bozma yasağının biruzantısı olduğu hakkında bkz. Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Cilt 4, 4. Baskı, Ankara 2021, s. 5119.

3 Aleyhe bozma, dar anlamda kanun yolu olarak tanımlanan hukukî çarelere özgü
değildir. Önemli olan, hangi mahkeme tarafından gerçekleştirildiğine bakılmaksızın, kararın kontrol edilmesi ve değiştirilmesidir (Atalı, Aleyhe Bozma, s. 18).

4 Nedim Meriç, Medenî Yargılama Hukukunda Tasarruf İlkesi, Ankara 2011, s. 50.

5 Sadece (m.) kısaltması ile gösterilen maddeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na aittir; diğer kanunlar ayrıca belirtilmiştir.

6 Tasarruf ve taleple bağlılık ilkesi hakkında detaylı açıklamalar için bkz. Kuru,Usul El Kitabı 2, s. 568-569; Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Cilt 1, 4. Baskı, Ankara 2021, s. 905 vd, 945 vd; Abdurrahim Karslı, Medeni Muhakeme Hukuku, 5. Baskı, İstanbul 2020, s. 228-231, 269; Güray Erdönmez, Pekcanıtez Usûl Medenî Usûl Hukuku, 15. Baskı, İstanbul 2017, s. 783 vd; Murat Atalı/ İbrahim Ermenek/Ersin Erdoğan, Medenî Usûl Hukuku, 5. Baskı, Ankara 2022, s. 94 vd; Meriç, Tasarruf, s. 30 vd. Alman hukukunda, ceza muhakemesi kanununda aleyhe bozma yasağı açıkça düzenlenmiştir (StPO § 331, 358/2, 373/2). Alman medenî usûl hukukunda ise, istinaf yolunda ileri sürülen taleple bağlılığa ilişkin Alman Usul Kanunu’nun 528. paragrafında ilk derece mahkemesi kararının sadece talep edildiği ölçüde değiştirilebileceği açıkça düzenlenmiş olup istinaf aşamasına ilişkin aleyhe bozma yasağı (Leo Rosenberg/Karl Heinz Schwab/Peter Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Auflage, München 2018, § 140, Rdnr. 6) ve aynı şekilde, taleple bağlılık ilkesinden
hareketle talep edilenden daha fazlasına karar verilemeyeceği şeklinde bir yasak (Verbot der reformatio in melius) da buradan hareketle kabul edilmektedir. Bkz.BeckOK-ZPO/Wulf, § 528, Rdnr. 9; MüKo-ZPO/Rimmelspacher, § 528, Rdnr. 21,26; Gilles, s. 157-158; Kuhlmann, s. 28-29. Benzer bir şekilde, İsviçre Federal Mahkemesi tarafından yapılacak incelemelerde de tarafların talebiyle bağlılık açıkçakanunen düzenlemiş olup (BGG Art. 107/1) aleyhe bozma yasağı da buradan hareketle kabul edilmektedir. Bkz. Isaak Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich/Basel/Genf 2010, s. 510.

7 Muhammet Özekes, Sorularla Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Medenî Usûl Hukukunda Yeni Kanun Yolu Sistemi, 2. Baskı, Ankara 2011, s. 148; Atalı/Ermenek/Erdoğan, s. 638, 662; Meriç, Tasarruf, s. 238; Gilles, s. 159-160; SutterSomm/Von Arx, Art. 58, Rdnr. 15. Bu konuda detaylı tartışmalar için bkz. Kuhlmann, s. 50 vd. Aleyhe bozma yasağının kaynağı hakkındaki diğer görüşler içinayrıca bkz. Yıldırım, s. 148-153.

8 Aleyhe bozma yasağının, kanun yollarının amacını açıklama sürecinde de ciddî bir yeri bulunmaktadır. Buna göre, kanun yolunun amacı sadece kararın doğruluğunun denetlenmesi ve daha doğru bir karar verilmesi olsa idi, tarafların taleplerinin ve bu kapsamda aleyhe bozma yasağının bir anlamı olmazdı (Gilles, s. 160).

9 Karslı, s. 761; Özekes, Pekcanıtez Usul, s. 2172.

10 Atalı, Aleyhe Bozma, s. 79-104; Kuhlmann, s. 96-97

11 Yıldırım, s. 165 vd; Atalı/Ermenek/Erdoğan, s. 638; Guldener, s. 498; Meier, s.
511; Sutter-Somm/Von Arx, Art. 58, Rdnr. 15.

12 Kuru, Usul Cilt 5, s. 4730; Kuru, Usul El Kitabı 2, s. 1443; Yılmaz, Cilt 4, s. 5120; Özekes, Pekcanıtez Usûl, s. 2181; Karslı, s. 761; BSK-ZPO/Spühler, Vor. Art. 308- 334, Rdnr. 14 Benzer şekilde, İsviçre hukukunda, kantonal bir şekilde düzenlenmiş olabilen yokluk davasında (Nichtigkeitsbeschwerde) aleyhe bozma yasağının uygulanamayacağı; zira, böyle bir durumda yargılamanın karar verilmesi anından önceye döndüğü; bu nedenle, ortadan kaldırılan karar hiç verilmemiş gibi hareket edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Bkz. Guldener, s. 497.

13 Belirtmek gerekir ki, kamu düzenin kavramının geniş, soyut ve yargı kararlarıyla
şekillenmesi karşısında kamu düzeni sınırının kesin ve net olduğu söylenemez.
Nitekim, aşağıda 15 nolu dipnotta değinilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında ilgili hususun kamu düzenine ilişkin olmadığı gerekçesiyle aleyhe bozma yasağı kapsamında kaldığına karar verilmiş olmasına rağmen, karara konu hususun kamu düzenine ilişkin olduğu yönündeki üye görüşleri de mevcuttur. Bkz. HGK, 03.05.2023, 11-277/408 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası). Anayasa Mahkemesi de kamu düzeni kavramının tanımlanmasının güç olduğuna dikkat çekerek şu şekilde geniş bir tanımlama yapmayı tercih etmiştir: “Nitekim yerli ve yabancı birçok hukuk eserlerinde, çeşitli alanlardaki kişi haklarını sınırlayan bu terim sık sık görülmekte, fakat tarifine pek az rastlanmaktadır. Yapılan açıklamalarda ise bunun tarifinin güç olduğu kabul edildikten sonra çeşitli açılardan izahına çalışıldığı görülmektedir. Bu suretle yapılmış olan tariflerin incelenmesi sonucunda
(Kamu düzeni) deyiminin; toplumun huzur ve sükûnunun sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilâtının muhafazasını hedef tutan her şeyi ifade ettiği, bir başka deyimle cemiyetin her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden bütün kuralları kapsadığı sonucuna varılmaktadır”. AYM, 28.01.1964, 128/8 (RG, 17.04.1964, S. 11685). Kamu düzeni konusunda detaylı bir inceleme için bkz. Arda Atakan, “Kamu Düzeni Kavramı”, MÜHF-HAD 2007, S. 1-2, s. 59 vd.

14 Atalı, Aleyhe Bozma, s. 131-133.

15 “…her ne kadar kefalet sözleşmesinin şekil şartlarını düzenleyen 6098 Sayılı Kanun’un 583. maddesinin birinci fıkrası emredici bir hüküm niteliğini taşısa ve hâkim tarafından resen dikkate alınması gerekse de, kamu düzenine ilişkin bir hüküm niteliğini taşımamakta olup somut olayda davalı taraf ilk derece mahkemesi kararını istinaf etmediğine göre bölge adliye mahkemesince kamu düzeni gerekçe gösterilerek aleyhe hüküm verme yasağına aykırı olacak şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.” HGK, 03.05.2023, 11-277/408 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası); “Harç kamu düzenine ilişkin olup, bu hususun mahkemelerce re’sen gözetilmesi gerekir. Kamu düzeni, aleyhe bozma yasağının istisnalarındandır.” 11. HD, 01.11.2022, 4926/7618 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası); “Vurgulamakta yarar vardır ki, genel kural aleyhe bozma yasağı ise de kamu düzenine ilişkin hususlar hakkında aleyhe bozma yasağının uygulanmasına olanak bulunmamaktadır. Kamu düzenine ilişkin hususları hâkim (ve Yargıtay) kendiliğinden gözetme ile yükümlü olduğundan Yargıtay’ın, kamu düzenine aykırı bir husustan dolayı hükmü temyiz edenin aleyhine (temyiz etmemiş olan tarafın lehine) bozması olanaklıdır”. HGK, 02.05.2019, 22-3344/517 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).

16 Yıldırım, s. 154; Özekes, Pekcanıtez Usûl, s. 2175; Atalı, Aleyhe Bozma, s.41; BeckOK-ZPO/Wulf, § 528, Rdnr. 12; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozeßrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, s. 499; Kuhlmann, s. 34-35; KUKOZPO/Brunner, Art. 313, Rdnr. 1, 9; Sutter-Somm/Reetz, Vor Art. 308-318, Rdnr. 17. Katılma yoluyla kanun yoluna başvuran tarafın iradesinin değerlendirilmesi gerektiği ve ilgili tarafın sadece asıl kanun yoluna başvuran tarafın talep ettiği değişikliğin yapılmaması yönünde bir iradesinin mevcut olması hâlinde, kararın kendi lehine değiştirilmesi yönünde bir menfaatinin de olamayacağı yönünde açıklamalar için bkz. Meriç, Tasarruf, s. 239-241.

17 “Direnme kararında Özel Daire kararının aleyhe bozma yasağını ihlâl ettiği gerekçesine dayanılmış ise de hemen yukarıda değinildiği üzere aleyhe bozma yasağı tek tarafın temyizinin söz konusu olduğu hâllerde uygulama alanı olan bir kavram olup somut olayda mahkemece verilen kararların her defasında hem davacı hem de davalı tarafça temyiz edilmiş olduğundan, uyuşmazlığın çözümünde bu kavram üzerinden hareket edilemeyeceği açıktır”. HGK, 29.11.2022, 13-431/1614 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).

18 Detaylı bilgi için bkz. Atalı, Aleyhe Bozma, s. 106 vd.

19 Mahkeme kararının gerekçesinin kesin hükmün kapsamını tespitte rolü konusunda çeşitli tartışmalar vardır. Hüküm fıkrasıyla sıkı bir bağlantı içerisinde gerekçenin kesin hüküm kapsamında kabul edilmesi gerektiği yanında (Kuru, Usul Cilt 5, s. 5051; Bilge/Önen, s. 700; Ramazan Arslan, “Kesin Hüküm İhtiyacı ve Yanılma Gerçeği”, Ankara Barosu Dergisi, Ankara 1988, S. 5-6, s. 732; Yılmaz, Cilt 4, s. 4476; Karslı, s. 576; Nedim Meriç, “Türk Hukukunda Maddî Anlamda Kesin Hükmün Objektif Sınırları”, Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukuku Dergisi 2007, S.7, s. 423), gerekçenin sadece hükmün yorumlanmasında bir araç olabileceği deileri sürülmüştür (Sabri Şakir Ansay, Hukuk Yargılama Usulleri, 7. Baskı, Ankara 1960, s. 368-369; Efe Dırenisa, Die materielle Rechtskraft im deutschen und türksichen Zivilverfahrensrecht, Frankfurt am Main 2012, s. 113, 221; Hamide Özden
Özkaya-Ferendeci, Kesin Hükmün Objektif Sınırları, İstanbul 2009, s. 178-180). Bu konudaki görüşlerin karşılaştırmalı bir incelemesi için bkz. Ali Cem Budak, “Res
Judicata in Civil Proceedings in Common Law and Civilian Systems With Special
Reference to Turkish and English Law”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel
Hukuk Bülteni 1991, S. 1-2, s. 15 vd. Bu konudaki görüşler, aleyhe bozma yasağının
kapsamını belirleme konusunda da dikkate alınabilecek niteliktedir.

20 Atalı, Aleyhe Bozma, s. 115-116.

21 Bkz. yuk. II, A.

22 Bkz. aşa. V.

23 4. HD, 04.10.2021, 5449/5957 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası); 15. HD, 21.06.2021, 855/2877 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası). Karş. MüKo-ZPO/Krüger, § 561, Rdnr. 4, 7.

24 “Kararın taraflardan yalnızca biri tarafından temyiz edilmesi halinde Yargıtay’ın verdiği bozma kararına uyan İlk Derece Mahkemesi, temyiz edenin bozulan karardan daha aleyhine bir karar veremez. Buna aleyhe karar verme yasağı denir. Somut olayda, mahkemece verilen ilk karar yalnızca davacı tarafça temyiz edilmiş ve karar, Dairemizce, birleşen dava hakkında karar verilmemiş olması sebebiyle davacı yararına bozulmuştur. Şu halde, asıl dava ile ilgili olarak verilen karar, kararın davalı tarafından temyiz edilmemesi ve mahkemece bozmaya uyulmasına karar verilmiş olması nedeniyle davacı için usulü kazanılmış hak olup, mahkemece asıl dava hakkında davacı için bundan daha aleyhe bir karar verilemeyeceği halde yazılı şekilde ilk karardan daha aleyhe olarak asıl davanın kısmen kabulüne, itirazın toplam 26.071,20 TL üzerinden iptaline karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir”. 13. HD, 22.06.2020, 6749/4987 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası); “Mahkemece verilen ilk karar yalnız davalı vekilince temyiz edildiğinden bozma kararından sonra aleyhe karar verme yasağı gereğince önceki karara oranla davalının daha aleyhine olacak şekilde hüküm kurulamaz. Mahkemece bu kural göz ardı edilerek tazminat miktarının önceki karara göre daha fazlasına hükmedilmesi ve ilk kararda hüküm altına alınan tazminata faiz yürütülmediği halde ikinci kararda faiz yürütülmüş olması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir”. 15. HD, 25.01.2007, 6019/344 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).

25 Bu noktada, özellikle istinaf aşamasında gönderme kararı verilmesi ve daha sonra
ilk derecede devam eden yargılama bakımından ciddî tartışmaların mevcut olduğunu ifade etmek isteriz. Bu konudaki tartışmalar ve görüşümüze aşağıda ilgili bölümlerde değinilmiştir. Bkz. aşa. V, B, 1.

26 RG, 07.10.2004, S. 25606.

27 RG, 04.02.2011, S. 27836.

28 RG, 07.11.2015, S. 29525.

29 Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda yer verilen geçiş hükmü, kararın verildiği tarih yerine karara karşı temyiz başvurusunun yapılıp yapılmadığını esas şekilde düzenlenmiş; ancak, diğer kanunlarda farklı ifadeler kullanılması nedeniyle geçiş sürecinde farklı yorumlar söz konusu olabilmişti. Bu konudaki tartışmalar ve istinaf kanun yolunun zaman bakımından uygulanmasına dair açıklamalar için bkz. Hakan Pekcanıtez/Evrim Erişir, “Medenî Yargıda İstinaf ile İlgili Hükümlerin Zaman İtibariyle Uygulanması”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2016, S. 4,s. 3622 vd.

30 Selçuk Öztek, Türk Medeni Yargılama Hukukunda İstinaf ve Temyiz, Ankara 2021, s. 29-30; Özekes, İstinaf ve Temyiz, s. 29; Cenk Akil, İstinaf Kavramı, Ankara 2010, s. 205, 220; Tolga Akkaya, Medenî Usûl Hukukunda İstinaf, Ankara 2009, s.102-103; Uğur Bulut, Medenî Usûl Hukukunda Temyiz İncelemesinin Kapsamı ve Sınırları, Ankara 2022, s. 59; MüKo-ZPO/Rimmelspacher, § 513, Rdnr. 1, 7.

31 İlhan E. Postacıoğlu/Sümer Altay, Medenî Usûl Hukuku Dersleri, 8. Baskı, İstanbul 2020, s. 855; Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, 7. Baskı, İstanbul 2000, s. 820; Kuru, Usul Cilt 5, s. 4498; Kuru, Usul El Kitabı 2, s. 1387; Necip Bilge/Ergun Önen, Medenî Yargılama Hukuku Dersleri, 3. Baskı, Ankara 1978, s. 640;Karslı, s. 806; Süha Tanrıver, Medenî Usûl Hukuku, Cilt II, Ankara 2021, s. 41;Özekes, İstinaf ve Temyiz, s. 34; Ali Cem Budak/Varol Karaaslan, Medenî Usul Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2022, s. 447-448; Atalı, Aleyhe Bozma, s. 96; Atalı/Ermenek/Erdoğan, s. 644; Akil, İstinaf, s. 217; MüKo-ZPO/Rimmelspacher, Vor § 511, Rdnr. 6; MüKo-ZPO/Krüger, § 545, Rdnr. 2; BeckOK-ZPO/Kessal-Wulf, § 542, Rdnr. 1.

32 İstinaf aşamasında verilecek kararlar hakkında ayrıca bkz. Ejder Yılmaz, İstinaf,17.Baskı, Ankara 2005, s. 79-81; Muhammet Özekes, “Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanunu’nda Yapılan Değişiklikler Çerçevesinde Kanun Yolu İncelemesi -Özellikle İstinaf-”, Legal Hukuk Dergisi 2004, S. 23, s. 3113-3114; Akil, İstinaf, s. 319 vd;Akkaya, İstinaf, s. 313 vd.

33 BeckOK-ZPO/Wulf, § 528, Rdnr. 13; Kuhlmann, s. 99.

34 MüKo-ZPO/Rimmelspacher, § 528, Rdnr. 28; Kuhlmann, s. 99.

35 Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 140, Rdnr. 6. Karş. Atalı, Aleyhe Bozma, s. 146-147.

36 Hüküm fıkrasıyla sıkı bir bağlantı içerisinde gerekçenin kesin hüküm kapsamında kabul edilmesi gerektiği yönündeki görüşler için bkz. Kuru, Usul Cilt 5, s. 5051;Bilge/Önen, s. 700; Arslan, s. 732; Yılmaz, Cilt 4, s. 4476; Karslı, s. 576; Meriç, Kesin Hüküm, s. 423. Mahkeme kararının gerekçesinin sadece hükmün yorumlanmasında bir araç olabileceği yönündeki görüşler için bkz. Ansay, s. 368-369; Dırenisa,s. 113, 221; Özkaya-Ferendeci, s. 178-180. Bu konudaki görüşlerin karşılaştırmalı bir incelemesi için bkz. Budak, s. 15 vd.

37 Bkz. aşa. V, B, 2.

38 BeckOK-ZPO/Wulf, § 528, Rdnr. 13; MüKo-ZPO/Rimmelspracher, § 528, Rdnr.33.

39 Atalı, Aleyhe Bozma, s. 116; Kuhlmann, s. 104.

40 Bu konudaki genel açıklamalar için ayrıca bkz. yuk. II, A. ması hâlinde, aleyhe bozma yasağı istisnalarıyla birlikte istinaf aşama

41 MüKo-ZPO/Rimmelspracher, § 528, Rdnr. 34-40; Kuhlmann, s. 119-120.

42 Türk hukukunda istinaf kanun yoluna dair düzenlemeler arasında özel olarak
aleyhe bozma yasağına atıfta bulunulmamıştır. Ancak Alman hukukunda, istinaf
yolunda ileri sürülen taleple bağlılığa ilişkin Alman Usul Kanunu’nun 528. paragrafında ilk derece mahkemesi kararının sadece talep edildiği ölçüde değiştirilebileceği açıkça düzenlenmiştir. İstinaf aşamasına ilişkin aleyhe bozma yasağı da bu düzenlemeden hareketle açıklanmaktadır. Bkz. Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 140, Rdnr. 6. Aynı şekilde, talep edilenden daha fazlasına karar verilemeyeceği şeklinde bir yasak (Verbot der reformatio in melius) da buradan hareketle kabul edilmektedir. Bkz. BeckOK-ZPO/Wulf, § 528, Rdnr. 9. Benzer yönde BSK-ZPO/Spühler, Vor. Art. 308-334, Rdnr. 14; Meier, s. 510.

43 Bkz. aşa. V.

44 Akil, İstinaf, s. 326; Akkaya, İstinaf, s. 228.

45 Benzer şekilde, yargılama ve cebrî icra faaliyetinin etkin ve verimli işlemesini sağlamaya yönelik cezaların aleyhe bozma yasağının kapsamına dahil olmadığı hakkında bkz. Özekes, Pekcanıtez Usul, s. 2187

46 Bkz. yuk. II, A.

47 Atalı, Aleyhe Bozma, s. 107-108.

48 İstinaf kanun yoluna başvurmayan tarafın temyiz kanun yoluna da başvuramayacağı istisnaî hâllerin aleyhe bozma yasağıyla ilgisi yoktur. Zira, her şeyden önce aleyhe bozma yasağı, geçerli bir kanun yolu başvurusu neticesinde ortaya çıkabilen bir yasaktır (bkz. yuk. II, A). İlk derece mahkemesi kararına karşı istinaf yoluna başvurmayan tarafın, bölge adliye mahkemesinin istinaf başvurusunun esastan reddi kararına karşı da temyiz kanun yoluna başvuramaması, o tarafın bu başvuruda artık hukukî yararının kabul edilmemesinden kaynaklanmaktadır. Nitekim ilgili taraf, aynı sonuca ilişkin ilk derece mahkemesi kararını istinaf kanun yoluna taşımamakla o sonucu kabul etmiştir. Aynı hukukî sonucu bir anlamda teyit eden ve bu nedenle hukukî durumunda bir değişiklik olmayan ilgili tarafın istinaf aşamasında verilen kararı da temyiz etmekte hukukî yararı yoktur (Yılmaz, Cilt 4, s. 5029, 5055; Öztek, s. 575; Bulut, s. 266; MüKo-ZPO/Krüger, § 543, Rdnr. 46). Nitekim bkz. “Somut olayda, ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiş, davacı ile davalı … vekilinin istinaf başvurusu üzerine, bölge adliye mahkemesince ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu sonucuna varılarak istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesince verilen karara karşı istinaf yoluna başvurmayan davalı
… Bölgesinin, ‘davacı ile diğer davalı …Ş’nin istinaf başvurusunun esastan reddine’ dair kararı temyiz etmekte hukuki yararı bulunmadığından davalının yerinde görülmeyen temyiz talebinin reddi gerekmiştir”. 22. HD, 07.07.2020, 37529/8972 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası); “O halde, … Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin (davalı-alacaklının istinaf başvurusuna ilişkin olarak verdiği) esastan ret kararına karşı, istinaf yoluna başvurmayan borçlu tarafından temyiz yoluna başvurulamayacağının kabulü gerekir”. 12. HD, 08.06.2020, 6916/4009 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).

49 Bkz. Postacıoğlu/Altay, s. 902 vd; Kuru, Usul Cilt 5, s. 4737 vd; Kuru, Usul El Kitabı 2, s. 1445 vd. Usûlî müktesep hak kavramına yöneltilen eleştiriler için bkz. Yıldırım, s. 155-164; Özekes, Pekcanıtez Usûl, s. 2190-2191; Murat Atalı, “Usûlî Müktesep Hak Kavramı ve Bozma Kararının Bağlayıcılığı”, Yargıtay Dergisi, Ankara 2018, S. 3, s. 457 vd; Akkaya, İstinaf, s. 230 vd.

50 Bkz. İBK, 04.02.1959, 13/5 (RG, 28.04.1959, S. 10193); İBK, 09.05.1960, 21/9 (RG, 28.06.1960, S. 10537).

51 Postacıoğlu/Altay, s. 896-897; Kuru, Usul Cilt 5, s. 4739-4740; Kuru, Usul El Kitabı2, s. 1446.

52 Yıldırım, s. 158-159. Bu bağlılığın kaynağının bozma kararının şeklî anlamda kesinleşmesi ve devamında kendisine uyulan bozma kararının içeriğinin maddî anlamda kesin hüküm etkisine benzer bir etki doğurması olduğu yönünde detaylı bilgi için bkz. Atalı, Usûlî Müktesep Hak, s. 481 vd.

53 Yılmaz, Cilt 4, s. 5119; Yıldırım, s. 157. Alman Hukukunda da kanun yoluna başvuranın, aleyhe bozma yasağıyla kazanılmış konumunu koruyabildiği ve sadece başvurusunun reddedilmesi riskini göze almasının sağlandığı ifade edilmektedir. Bkz. BeckOK-ZPO/Wulf, § 528, Rdnr. 12; Gilles, s. 158.

54 Ayrıca karş. Atalı, Usulü Müktesep Hak, s. 470.

55 Bu noktada usulü müktesep hak kavramının doğru olmadığı ve bu kurumun yerine aslında hukukî güvenden hareket edilmesi gerektiği ifade edilmekte ve usulü müktesep hak anlayışı farklı açılardan eleştirilmektedir. Bu konudaki eleştiriler için bkz. Yıldırım, s. 155-164; Özekes, Pekcanıtez Usul, s. 2190-2191; Atalı, Usulü Müktesep Hak, s. 457 vd; Akkaya, İstinaf, s. 230 vd.

56 Yargıtay’ın aleyhe bozma yasağını usulü müktesep hak ile aynı kapsamda yorumladığı, kanaatimizce yerinde olmayan, kararları da vardır. Örneğin, “Diğer taraftan kamu düzenine ilişkin hususlar hakkında aleyhe bozma yasağı, bir baŞka anlatımla usulü müktesep hak uygulanamaz. Yargıtay, kamu düzenine aykırı bir husustan dolayı hükmü temyiz edenin aleyhine (temyiz etmemiş olan tarafın lehine) olarak da bozabilir”. 10. HD, 31.05.2022, 4515/8160 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).

57 Akkaya, İstinaf, s. 318-319. Benzer yönde Akil, İstinaf, s. 320-321. Bu konuda Özekes, Pekcanıtez Usul, s. 2238-2240.

58 Akkaya, İstinaf, s. 243

59 Bkz. yuk. II, A.

60 İstinaf incelemesi yapılabilmesi için varlığı şart olan hususların araştırılması ve gerekli kararların verilmesi, aleyhe bozma yasağına aykırılık olarak değerlendirilemez (Guldener, s. 498).

61 Yıldırım, s. 153, 166 vd.

62 Hakan Pekcanıtez, Pekcanıtez Usûl – Medenî Usûl Hukuku, 15. Baskı, İstanbul2017, s. 947; Emel Hanağası, Davada Menfaat, Ankara 2009, s. 26 vd.

63 Postacıoğlu/Altay, s.871 vd; Üstündağ, s. 854; Kuru, Usul Cilt 5, s. 4485; Kuru, Usul El Kitabı 2, s. 1330; Öztek, s. 630; Yılmaz, Cilt 4, s. 5002; Özekes, Pekcanıtez Usûl, s. 2286; Akkaya, İstinaf, s. 129 vd.

64 Akkaya, İstinaf, s. 130. Temyiz incelemesi için benzer yönde Bulut, s. 268.

65 3. HD, 23.09.2020, 1625/4629 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)

66 Bu konuda bkz. Kuru, Usul El Kitabı 2, s. 1381; Tanrıver, s. 86; Özekes, İstinaf, s.
3114; Özekes, Pekcanıtez Usûl, s. 2269-2270; Atalı/Ermenek/Erdoğan, s. 636-637;
Akkaya, İstinaf, s. 321. İstinaf aşamasında kararın doğru bulunarak onandığı yönündeki görüş için bkz. Yılmaz, İstinaf, s. 79; Akil, İstinaf, s. 323.

67 Bulut, s. 271.

68 Kanunun ilk hâlinde “delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç
değerlendirilmeden” şeklinde düzenlenen bu sebep 7251 sayılı Kanun’un (RG,
28.07.2020, S. 31199) 35. maddesiyle bu hâlini almıştır. İlgili düzenlemeye ilişkin
açıklamalar ile bu değişikliğin eleştirisi için bkz. Muhammet Özekes/Nilüfer Boran Güneysu, Deliller ve Hüküm Eksikliği Yönünden İstinaf İncelemesi ve Kararı (HMK m. 353/1-a-6), İstanbul 2021, s. 66 vd. Karş. Cenk Akil, “Bir İstinaf Sebebi Olarak HMK m. 353/1-a-6 Üzerine Değerlendirme”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Ankara 2019, S. 38, s. 1 vd.

69 Özekes/Boran Güneysu, s. 29. Benzer yönde Akkaya, İstinaf, s. 327.

70 Akkaya, mutlak istinaf sebeplerinin bu kapsamda kaldığını ve mutlak istinaf sebepleri bakımından aleyhe bozma yasağının uygulama alanı bulamayacağını ifade etmektedir (Akkaya, İstinaf, s. 190 vd). Yazar, istinaf incelemesi neticesinde gönderme kararı verilmesini gerektiren usule aykırı olarak davaların ayrılmasına veya birleştirilmesine karar verilmiş olmasını da (m. 353/1-a) bu kapsamda bir mutlak istinaf sebebi olarak ifade etmektedir (Akkaya, İstinaf, s. 200). Aksi yönde karş. Akil, İstinaf, s. 362-363.

71 Akkaya, İstinaf, s. 228. Aynı şekilde Alman hukukunda da esasa ilişkin bir karara
karşı davacı tarafından başvurulan istinaf yolunda, dava şartı eksikliği sebebiyle
davanın usulden reddine karar verilebileceği ifade edilmektedir. Bkz. Rosenberg/
Schwab/Gottwald, § 140, Rdnr. 10. Benzer şekilde İsviçre hukuku için bkz. Guldener, s. 498.

72 Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 140, Rdnr. 10. Doktrinde bu konu dava şartları
bakımından değerlendirilmiş ve kanun yolu mahkemesi tarafından dava şartı eksikliğinin tespiti hâlinde, kanun yoluna başvuran tarafın daha aleyhine olarak esasa ilişkin kararın ortadan kaldırılabileceği sonucuna varılmıştır. Buna göre, usule ilişkin bozma/kaldırma kararları bakımından aleyhe bozmadan söz edilebilmesi için alt derecede tanınan bir hakkın artık kabul edilememesi gerekir. Oysa, esasa ilişkin bir bozma/kaldırma kararının aksine, usule ilişkin kanun yolu mahkemesi kararları alt derecede verilen kararın esasa ilişkin nasıl olması gerektiği konusunda açıklık tanımamaktadır. Bu nedenle, usule ilişkin bozma kararları bakımından nihaî bir aleyhe bozma durumunun ortaya çıktığı söylenemeyecektir. Bu konuda bkz. Atalı, Aleyhe Bozma, s. 144-145.

73 İsviçre hukukunda şikâyet, aleyhine istinaf yoluna başvurulamayacak kararlar ile kanunen özel olarak bu yola başvurulması gerektiği düzenlenen kararlara karşı başvurulan sınırlı ve istinafa göre ikincil bir kanun yolu olarak kabul edilmektedir(KUKO-ZPO/Brunner, Art. 319, Rdnr. 1-2).

74 KUKO-ZPO/Brunner, Art. 327, Rdnr. 6-7; Guldener, s. 497; Sutter-Somm / Freiburghaus / Afheldt,Art. 327, Rdnr. 12-13. Bu görüşün eleştirisi için bkz. Kuhlmann, s. 107-108. Ayrıca İsviçre istinaf kanun yolu bakımından bkz. Yıldırım, s. 162-163.

75 Sutter-Somm/Reetz, Vor Art. 308-318, Rdnr. 17.

76 Tartışmalar hakkında detaylı bilgi ve açıklamalar için bkz. Kuhlmann, s. 107 vd.

77 Kuhlmann, s. 110.

78 MüKo-ZPO/Rimmelspacher, § 528, Rdnr. 58, 60. Rimmelspracher, mutlak ve nisbî usul kurallarına aykırılıkların tamamında alt derece aşamasında devam eden yargılamada aleyhe bozma yasağına uygun hareket edilmesi gerektiği kanaatindedir.
Yazara göre, mutlak sebeplerin varlığı hâlinde kararın kanun yoluna başvuranın
daha aleyhine görünecek şekilde bozulması mümkün olmasına rağmen, bozmadan sonra alt derecede verilecek yeni karar ilk kararı kanun yoluna taşıyanın daha aleyhine olamamalıdır. Zira, bozmaya sebep olan ilgili mutlak usul kurallarına aykırılık değil, kararın bir tarafça kanun yoluna taşınmış olmasıdır. Daha açık bir ifadeyle, mutlak bir usul kuralına aykırılık hâlinde dahi taraflarca talep edilmediği sürece kararın değiştirilmesi mümkün olmadığından, aykırılığın ağırlığına değil tarafların taleplerine öncelik verilmeli ve nihaî karar verilirken taleple bağlantılı olan aleyhe bozma yasağına riayet edilmelidir. Ayrıca bkz. Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 140, Rdnr. 10-15.

79 Akil, İstinaf, s. 327. Görevsizlik ve yetkisizlik kararları bakımından bu yönde bkz.
Atalı, Aleyhe Bozma, s. 126-127. Karşı görüşte Meriç, Tasarruf, s. 240.

80 Özellikle usul hukukuna ilişkin sebeplerin varlığı hâlinde, Alman hukukunda istinaf aşamasına ilişkin kararlar da tartışılmaktadır. Bir görüşe göre, davanın kısmen kabul kararına karşı sadece davacı tarafından istinaf yoluna başvurulmuş olsa dahi usulü sebeplerle davanın reddi (unzulässig) gerekiyorsa, dava bir bütün olarak reddedilebilmelidir (BeckOK-ZPO/Wulf, § 528, Rdnr. 14). Ancak, bu görüş de eleştirilmekte ve sadece tarafların kanun yoluna başvurmak suretiyle kararın geçerliliğine etki edebileceği, tarafların başvurusundan bağımsız olarak etkisiz bir karardan söz edilebiliyorsa davanın tamamen reddinin mümkün olduğu da ileri sürülmektedir. Bu konuda bkz. Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 140, Rdnr. 12; MüKo-ZPO/Rimmelspacher, § 528, Rdnr. 59

81 Benzer ifadelerle Atalı, Aleyhe Bozma, s. 145. 82 Özellikle, yargılamanın yenilenmesi sebebi de teşkil edebilecek derecedeki sebeplerle gönderme kararı verilmesinden sonra (m. 353/1-a-1) devam eden yargılama aşaması bakımından İsviçre hukukundaki görüşlerin gerekçeleri dikkate alınabilir. Buna göre, kararın ortadan kaldırılmasından sonra artık kamu düzenine aykırılık derecesinde sakat olan bir karardan hak çıkarılamaması gerektiği, devam
eden yargılama sürecinin kararın verilmesinden önceki aşama olarak tamamen başa döndüğü ve bu nedenle bu noktada aleyhe bozma yasağının da uygulama alanı bulmaması gerektiği söylenebilir. Bkz. KUKO-ZPO/Brunner, Art. 327, Rdnr. 6-7; Guldener, s. 497. Bu yönde ayrıca bkz. Meriç, Tasarruf, s. 240. 83 Esasen Alman hukukunda gönderme kararı verilmesinden sonra alt derece mahkemesinin aleyhe bozma yasağıyla bağlı olması gerektiğine dair görüşlerin bir dayanağı da bu tür durumlardır. Daha açık bir ifadeyle, alt derece mahkemesi delilleri düzgün toplamış olsa ve istinaf aşamasında esasa ilişkin bir karar verilecek olsa idi, tek başına istinaf yoluna başvuran tarafın aleyhine bir karar verilemeyeceğinden şüphe edilmeyecektir. O hâlde, alt derece mahkemesinin hatası
sebebiyle ve delillerin toplanma derecesine ilişkin bölge adliye mahkemelerinin
farklı değerlendirme ihtimâllerine göre değişebilecek farklı sonuçlara varmak uygun değildir. Zira, bir bölge adliye mahkemesinin gönderme kararı verilmesini gerektirecek derecede delil eksikliği tespit etmezken diğer tespit edebilir ve bu iki durumda aleyhe bozma yasağını farklı farklı uygulamak keyfî ve tesadüfî sonuçlar olarak karşımıza çıkar. Bu konudaki görüş ve açıklamalar için bkz. Kuhlmann,s. 109-110.

84 Bkz. yuk. II, A.

85 Guldener, s. 498; Sutter-Somm/Reetz, Vor Art. 308-318, Rdnr. 18.

86 Bu konudaki düzenlemenin gelişimi, konuyla ilgili değişikliğin eleştirisi ve değerlendirmesi için bkz. Özekes/Boran Güneysu, s. 1 vd. Konuyla ilgili tartışma bu çalışmanın kapsamı dışında kaldığından üzerinde durmuyor, sadece dikkat çekiyor, mevcut düzenleme çerçevesinde aleyhe bozma yasağı bakımından bir değerlendirme yapmakla yetiniyoruz.

87 Bkz. yuk. IV, A.

88 Temyiz kanun yolu bakımından bu yönde bkz. Kuru, Usul Cilt 5, s. 4731-4732,4737.

89 Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 140, Rdnr. 15; Bötticher, “Reformatio in peius
und Prozeßurteil”, Zeitschrift für Zivilprozeß 1952, S. 65, s. 465.

90 Bkz. aşa. V, B, 2.

91 Akkaya, İstinaf, s. 228.

92 Bkz. yuk. V, A, 1, b.

93 Akil, İstinaf, s. 327; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 140, Rdnr. 10; BeckOK-ZPO/Wulf, § 528, Rdnr. 14; Bötticher, s. 467.

94 Bkz. yuk. II, A.

95 Akil, İstinaf, s. 326.

96 Bkz. yuk. V, A, 2.

97 Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 140, Rdnr. 6.

98 BeckOK-ZPO/Wulf, § 528, Rdnr. 13.

99 Bu noktada, bir temel hak ihlâli iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapılması düşünülebilir (Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun m. 45 vd). Bu çerçevede, Anayasa Mahkemesi’ne sebebiyle bireysel başvuru yapılması ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvuru yolunun da birer olağanüstü kanun yolu olduğu görüşü hakkında bkz. Kuru, Usul El Kitabı 2, s. 1328. 100 16. HD, 01.04.2021, 488/3158 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası). 101 9. HD, 01.11.2022, 13235/13913 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası). Aynı yönde 9. HD,14.09.2022, 7833/9046 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası). 102 3. HD, 23.09.2020, 1625/4629 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).

Kaynakça

Kitaplar

Akil Cenk, İstinaf Kavramı, Ankara 2010 (İstinaf).
Akkaya Tolga, Medenî Usul Hukukunda İstinaf, Ankara 2009 (İstinaf).
Ansay Sabri Şakir, Hukuk Yargılama Usulleri, 7. Baskı, Ankara 1960.
Atalı Murat, Medenî Usul Hukukunda Aleyhe Bozma Yasağı, Ankara 2014 (Aleyhe Bozma).
Atalı Murat/Ermenek İbrahim/Erdoğan Ersin, Medenî Usul Hukuku, 5. Baskı, Ankara 2022.
Bilge Necip/Önen Ergun, Medenî Yargılama Hukuku Dersleri, 3. Baskı, Ankara 1978.
Budak Ali Cem/Karaaslan Varol, Medenî Usul Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2022.
Bulut Uğur, Medenî Usul Hukukunda Temyiz İncelemesinin Kapsamı ve Sınırları,Ankara 2022.
Dırenisa Efe, Die materielle Rechtskraft im deutschen und türksichen Zivilverfahrensrecht, Frankfurt am Main 2012.
Erdönmez Güray, Pekcanıtez, Usul Medenî Usul Hukuku, 15. Baskı, İstanbul 2017.
Guldener Max, Schweizerisches Zivilprozeßrecht, 3. Auflage, Zürich 1979.
Hanağası Emel, Davada Menfaat, Ankara 2009.
Karslı Abdurrahim, Medeni Muhakeme Hukuku, 5. Baskı, İstanbul 2020.
Krüger Wolfgang/Rauscher Thomas, Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, Band II, 6. Auflage,
München 2020 (MüKo-ZPO/Yazar).
Kuhlmann Axel, Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozessrecht, Berlin 2010.
Kuru Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, İstanbul 2001 (Usul Cilt 5).
Kuru Baki, Medenî Usul Hukuku El Kitabı, Cilt 2, Ankara 2020 (Usul El Kitabı 2).

Meier Isaak, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich/Basel/Genf 2010.
Meriç Nedim, Medenî Yargılama Hukukunda Tasarruf İlkesi, Ankara 2011 (Tasarruf).
Oberhammer Paul/Domej Tanja/Haas Ulrich, Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014 (KUKO-ZPO/Yazar).
Özekes Muhammet, Pekcanıtez Usul Medenî Usul Hukuku, 15. Baskı, İstanbul 2017.
Özekes Muhammet, Sorularla Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Medenî Usul
Hukukunda Yeni Kanun Yolu Sistemi, 2. Baskı, Ankara 2011 (İstinaf ve Temyiz).
Özekes Muhammet/Boran Güneysu Nilüfer, Deliller ve Hüküm Eksikliği Yönünden
İstinaf İncelemesi ve Kararı (HMK m. 353/1-a-6), İstanbul 2021.
Özkaya-Ferendeci Hamide Özden, Kesin Hükmün Objektif Sınırları, İstanbul 2009.
Öztek Selçuk, Türk Medeni Yargılama Hukukunda İstinaf ve Temyiz, Ankara 2021.
Pekcanıtez Hakan, Pekcanıtez Usul- Medenî Usul Hukuku, 15. Baskı, İstanbul 2017.
Postacıoğlu İlhan E./Altay Sümer, Medenî Usul Hukuku Dersleri, 8. Baskı, İstanbul
2020.
Rosenberg Leo/Schwab Karl Heinz/Gottwald Peter, Zivilprozessrecht, 18. Auflage,
München 2018.
Spühler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017 (BSK-ZPO/Yazar).
Sutter-Somm Thomas/Hasenböhler Franz/Lauenberger Christoph, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich/Basel/Genf 2010 (SutterSomm/Yazar).
Tanrıver Süha, Medenî Usul Hukuku, Cilt II, Ankara 2021.
Üstündağ Saim, Medeni Yargılama Hukuku, 7. Baskı, İstanbul 2000.
Vorwerk Volkert/Wolf Christian, Beck’scher Online Kommentar-ZPO, 47. Edition,
München 2022 (BeckOK-ZPO/Yazar).
Yılmaz Ejder, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Cilt 1, 4. Baskı, Ankara 2021 (Cilt
1).
Yılmaz Ejder, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Cilt 4, 4. Baskı, Ankara 2021 (Cilt
4).
Yılmaz Ejder, İstinaf, 2. Baskı, Ankara 2005 (İstinaf).

Makaleler

Akil Cenk, “Bir İstinaf Sebebi Olarak HMK m. 353/1-a-6 Üzerine Değerlendirme”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Ankara 2019, S. 38, s. 1-18 (Değerlendirme).
Arslan Ramazan, “Kesin Hüküm İhtiyacı ve Yanılma Gerçeği”, Ankara Barosu Dergisi,
Ankara 1988, S. 5-6, s. 722-737.
Atakan Arda, “Kamu Düzeni Kavramı”, MÜHF-HAD 2007, S. 1-2, s. 59-136.
Atalı Murat, “Usulü Müktesep Hak Kavramı ve Bozma Kararının Bağlayıcılığı”, Yargıtay Dergisi, Ankara 2018, S. 3, s. 457-502 (Usûlî Müktesep Hak).
Bötticher, “Reformatio in peius und Prozeßurteil”, Zeitschrift für Zivilprozeß 1952, S.
65, s. 464-468.
Budak Ali Cem, “Res Judicata in Civil Proceedings in Common Law and Civilian
Systems With Special Reference to Turkish and English Law”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni 1991, S. 1-2, s. 5-26.
Gilles Peter, “Anschließung, Beschwer, Verbot der reformatio in peius und Parteidispositionen über die Sache in höherer Instanz”, Zeitschrift für Zivilprozeß 1978, S.
2, s. 128-176.
Kuru Baki, “Hukuk Usulünde Aleyhe Bozma Yasağı”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1973, S. 1, s. 135-144 (Aleyhe Bozma).
Meriç Nedim, “Türk Hukukunda Maddî Anlamda Kesin Hükmün Objektif Sınırları”,
Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukuku Dergisi 2007, S. 7, s. 377-434 (Kesin Hüküm).
Özekes Muhammet, “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda Yapılan Değişiklikler Çerçevesinde Kanun Yolu İncelemesi -Özellikle İstinaf-”, Legal Hukuk Dergisi
2004, S. 23, s. 3103-3116, (İstinaf).
Pekcanıtez Hakan/Erişir Evrim, “Medenî Yargıda İstinaf ile İlgili Hükümlerin Zaman İtibariyle Uygulanması”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2016, S.4, s. 3617-3654.
Yıldırım Kâmil, “Medeni Usul Hukukunda Reformatio In Peius Yasağı”, Facultatis Decima Anniversaria 1993, s. 145-177.