Yetki: sigortalılık süresinin tespitine ilişkin davalarda, çalışmaların geçtiği yer veya davalılardan birisinin ikametgâhının bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. Ancak davanın açıldığı yer, davanın açılmadan önce büyükşehir belediyesi sınırları içine alınmış ise il ağır ceza mahkemesinin yetki sınırları esas alınarak ildeki iş mahkemesi yetkilidir (Y.10.H.D.13.06.2006 tarih ve 2446-9008 sayılı kararı).

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin yerleşmiş uygulamalarında, prim borcuna ilişkin davaların, işlemi yapan kurum ünitesinin bulunduğu yer iş mahkemesinde açılması gerektiği ve kesin yetkiyi oluşturduğu, bunun dışındaki davalarda yetki kamu düzenine ilişkin sayılmadığından, ilk itiraz olarak ileri sürülebileceği esas alınmakta ise de; Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, 26.09.2012 tarih ve 14995-15660 sayılı kararında, İş Mahkemeleri Kanunu’nda kamu düzenine ilişkin kesin yetki kuralının düzenlendiğini belirtmiştir. Bu görüşe göre, yetkili olup olmadığının mahkemece kendiliğinden değerlendirilmesi gerekir.

Taraf ve Husumet Yönünden: Davacı olarak, sigortalının kendisi veya yasal temsilcisi, sigortalının ölmüş olması durumunda, mirasçıları veya bunların yasal temsilcileri, hizmet sözleşmesine dayalı sigortalılık süresinin tespitine ilişkin davalarda, sigortalı sendika üyesi ise vereceği yetki belgesi ile sendika temsilcisi tarafından dava açılabilir.

 Davalı olarak, Bağ-Kur sigortalılık süresine ilişkin uyuşmazlıklarda, husumetin SGK Başkanlığı’na yöneltilmesi gerekir. Hizmet sözleşmesine dayalı sigortalılık sürelerinin tespitine ilişkin davalarda husumetin, işverenle birlikte, verilecek tespit hükmünün uygulayıcısı olduğundan, SGK Başkanlığı’na da yöneltilmesi gerekir.

Taraflar arasında zorunlu veya ihtiyari dava arkadaşlığı bulunmadığı sürece farklı davacılar tarafından aynı işverene ya da aynı davacı tarafından farklı işverenlere karşı aynı dosyada husumet yöneltilerek dava açılamaz (YHGK 09.05.2007 tarih ve 21/255-260 sayılı kararı; Y.10.HD 15.02.2011 tarih ve 2009/13306 – 2011/1643 sayılı kararı).

 İşveren olarak gerçek veya tüzel kişiliği bulunmayanlar adına da kurumda işyeri tescili yapılması mümkündür. Ancak usul hukuku açısından gerçek veya tüzel kişiliği bulunmayanların taraf ehliyeti bulunmayıp kendilerine dava ile husumet yöneltilemeyeceğinden, gerçek veya tüzel kişi olan işverenler belirlenip husumetin doğru kişilere yöneltilmesi sağlanmalıdır. Ayrı bir tüzel kişiliği bulunmadığından iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişiler belirlenip husumetin bunlara yöneltilmesi gerekir.

İşverenler arasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu durumlarda, alt işverene mutlaka husumet yöneltilmelidir. Asıl işveren, prim borçlarından kuruma karşı alt işverenle birlikte müteselsilen sorumlu olduğundan asıl işverene de husumetin yöneltilmesi sağlanmalıdır.

Kurum il müdürlüklerinin tüzel kişiliği bulunmadığından, husumetin SGK Başkanlığı’na yöneltilmesi gerekir. Dava dilekçesinde, husumetin kurum il müdürlüğüne yöneltilmesi durumunda, kurum kendisini avukat ile temsil ettirir ise hasımda yanılma sayılarak husumetin SGK Başkanlığı’na yöneltilmesi sağlanıp yargılamaya devam edilmelidir.

İş mahkemelerindeki yargılama basit yargılama usulüne tabidir. Ancak duruşma açılarak karar verilmesi gerekir (Y. 10.H.D. 12.06.2012 tarih 10139-11255 sayılı Karar).

Konuya 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihi öncesi ve sonrası olarak bakmakta yarar bulunmaktadır.     Bilindiği üzere bu yasadan önce hizmet sözleşmesi ile çalışanlar 506 sayılı SSK Kanunu, kendi adına ve bağımsız çalışanlar 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu, kamu idarelerinde çalışanlar ise 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu kapsamındaydı. Bundan başka 2925 sayılı Tarım İşçileri Kanunu SSK kapsamında, 2926 sayılı Kanunla tarımda kendi adına ve hesabına çalışanlar Bağ-Kur kapsamında değerlendirilmekteydi. 5510 sayılı Kanun ile sosyal güvenlik kurumları norm ve standart birliği sağlamak amacıyla tek çatı altına toplanmıştır.

Esasen 5510 sayılı kanun 01.10.2008 tarihi sonrasındaki çalışmalar ve sigortalılıklar yönünden uygulanacaktır. Ancak 01.10.2008 tarihi öncesi çalışmalar yönünden ise 5510 sayılı Kanun’un geçici 7. maddesinde, bu yasanın yürürlük tarihine kadar 506 sayılı, 1479 sayılı, 2925 sayılı, mülga 2926 sayılı, 5434 sayılı Yasalar ile 506 sayılı Yasa’nın geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları yasa hükümlerine göre değerlendirileceği yönündeki hüküm ile genel olarak yasaların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında davacının tabi olduğu sosyal güvenlik kurumu gözetilerek 506, 1479, 2926, 2925 ya da 5434 sayılı Yasa hükümleri uygulanabilecektir.

A. 506 Sayılı Yasa Uyarınca Açılacak Hizmet Tespiti Davaları

a. Açılma Koşulları

aa. Sigortalılık ilişkisi ortaya konulmalıdır

Tespit davasının kabulü için öncelikle davacının sigortalığını ortaya koyan hizmet sözleşmesine (iş sözleşmesi) dayalı fiilen çalıştığı kanıtlanmalıdır. Zaman ve bağımlılık unsuru oluşacak şekilde hizmet sözleşmesi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı sayılırlar.

ab. Kanunda öngörülen şekilde bir işyeri bulunmalıdır.

Tespit davalarında sigortasız olarak çalışıldığı iddia edilen işyerinin kanun kapsamında olması veya bu kapsama alınması mümkün bulunması gerekmektedir.

ac. Yönetmelikte gösterilen belgeler verilmemelidir.

İşverence aylık sigorta bilgileri ile dört aylık dönem bordroları verilmemeli veya eksik bildirilmeli, sigortalının çalıştığı bir şekilde kurumca saptanmamalıdır. Aksi halde bu tür davanın açılmasında hukuki yarar söz konusu olmaz.

ad. Dava hak düşürücü süre içinde açılmalıdır.

Bu davalarda son koşul davanın hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak yasada gösterilen belli bir hak düşürücü sürede açılma koşuludur. Bu süre geçtikten sonra açılan davalar dinlenmez.

b. Davanın Tarafları

Tespit davaları, genelde sigortalı tarafından bizzat veya ölümü halinde hak sahipleri tarafından açılır. Bu davalar işveren ve SGK aleyhine birlikte açılmalıdır. Bunlardan birinin yokluğu halinde alınacak kararın infaz kabiliyeti bulunmaz.

c. Görevli ve Yetkili Mahkeme

Tespit davaları 506 sayılı Yasa’nın 134. maddesi gereği iş mahkemelerinde açılır ve görülür. Yetkili mahkeme ise 5521 sayıl İş Mahkemeleri Yargılama Kanunu hükümleri ile yollamada bulunan 6100 sayılı HMK hükümlerine göre belirlenir. Görevli olmayan mahkemelerden alınan ilamlar kurumca infaz edilemez. İnfaz edilmeleri halinde ise davacı yararına kazanılmış hak oluşturamaz.

d. Yapılacak Araştırmalar

Hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin olduğu ve re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu hem doktrin hem de içtihatlarda genel kabul görmektedir. Buna bağlı olarak çalışma olgusunun yemin hariç her türlü delille kanıtlanması mümkündür (Y. 10. HD 2012/16247 Esas 2012/14093 Karar; Y. 10. HD 2011/3402 Esas 2012/11407 Karar; Y. 10. HD  2009/8752 Esas 2010/16319 Karar).

Anayasanın 60’ıncı maddesi uyarınca sosyal güvenlik hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilmez bir hak olduğundan hizmet tespiti davasından feragat edilemez ancak takipten vazgeçilebilir ki ileride tekrar dava açılabilir. (HGK 2011/10-53 Esas – 2011/258 Karar.)

Uyuşmazlık konusu süre ve çalışmaların geçtiği ileri sürülen işyeri doğru olarak belirlenmelidir.

Davacıdan, sigortalının elinde bulunan hastalık belgeleri, referans yazısı, fotoğraf, sigortalılık belgesi, çalışma niteliğine göre trafik cezaları vs. davalıya ait işyerindeki çalışma iddiasını destekleyecek her türlü belge,

İşverenden, sigortalının işyeri şahsi dosyası, ücret bordroları, ibranameler vs. çalışmayla ilgili her türlü belge,

SGK Başkanlığı’ndan (sigortalının kimlik bilgileri, TC kimlik numarası ve sigorta sicil numarası ile işverenin işyeri numaraları doğru olarak yazılıp);

·         Davacının (mirasçı olarak dava açılmış ise çalışmalarının tespiti istenilen sigortalının) hizmet cetveli ve işe giriş bildirgelerini içerir kurum şahsi sicil dosyası ile ayrıca varsa 1479 sayılı (Esnaf Bağ-Kur), 2926 sayılı (Tarım Bağ-Kur) Kanunları uyarınca ilgili dosyaları,

·         İşyerinin davaya konu dönemde 506 (5510) sayılı Kanun kapsamında olup olmadığı, kapsama alındığı ve kapsamdan çıkarıldığı tarihler, halen faal olup olmadığı, işyerinin niteliği, varsa uyuşmazlık konusu dönemle sınırlı olarak davalı kurum ya da Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş müfettişleri ya da yoklama memurları tarafından düzenlenen tutanak ve raporlar,

·         Çalışmaların geçtiği ileri sürülen dönemlere ilişkin dönem bordroları,

Getirtilmelidir.

Ayrıca erkek sigortalılar için tespiti istenilen dönem ile askerlikte geçirilen süre çakışabileceğinden gerektiğinde, izin sürelerini de gösterir şekilde, askerlikte geçirilen sürelere ilişkin belge ilgili askerlik şubesinden; çalışmanın, bir aracın kullanılması şeklinde gerçekleştiğinin ileri sürülmesi durumunda, araç plakası da yazılarak, dava konusu dönemde aracın kimin adına kayıtlı olduğu ve trafik cezası düzenlenmiş ise, buna ilişkin belgeler ilgili yerlerden getirtilerek sigortalının çalışma iddiası araştırılmalıdır.

İşyeri, ticari faaliyetinin başladığı tarihte değil de sigortalı çalışanın bildirilmesi ile kanun kapsamına alındığından çalışmaların, işyerinin kanun kapsamına alınmasından önce de gerçekleşmiş olabileceği dikkate alınmalıdır.

Sigortalı işe giriş bildirgelerini ve ilgili belgeleri hile, hata veya manevi baskı altında imzaladığını ileri sürmemiş veya imzanın kendisine ait olmadığını söylememiş ise birden fazla işe giriş bildirgesinin varlığı ve işyerinden yapılan kısmi bildirimler, sigortalının o işyerinde kesintili çalıştığına karine oluşturur. Bu karinenin aksinin ancak eşdeğerde delillerle kanıtlanması gerekmektedir (YHGK 26.02.2003 tarih ve 2003/21-43-97 sayılı kararı).

Çoğu zaman yazılı delillere ulaşılamaz temel ve tek delil olarak tanık beyanları kalır. Tanıkların mümkün olduğunca, davaya konu hizmetlerin geçtiği iddia edilen işyerinde davaya konu dönemde bildirimleri bulunan ve bordro tanığı tabir edilen sigortalılardan ya da komşu işyerlerinin işveren veya bordrolara geçmiş çalışanlarından seçilmesi gerekir. Bu hususun denetimi içinde, özellikle bordro tanıklarının hizmet cetvelleri celp edildiğinde, davaya konu dönemde çalıştıkları işyerlerinin işyeri sicil numaralarından kontrolü araştırmayı kolaylaştırmaktadır. Aynı işyerinde çalışsa da uyuşmazlık konusu dönem için sigortalı bildirimleri bulunmayan tanıkların, bordro tanığı özelliği taşımayacağı gözetilmelidir.

Mahkemece, uyuşmazlık konusu dönem ve çalışmaların niteliği tam olarak belirlenip, tanıklara, iddia edilen çalışma şekline göre çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri itibariyle bilgileri sorulmalı, ay, mevsim, tarih veya özel olaylar vs. nedeniyle çalışmaya ilişkin beyanları açıklatılmalıdır. Örneğin; 2005 yılı ile 2008 yılı arasında çalıştı gibi soyut beyanlar yerine; 2005 yılı bahar başlarında başlayıp 2008 yılı kış başlarında ayrıldı, aynı işyerinde çalışmaya başladığımda davacı çalışıyordu askerlik nedeniyle işten ayrıldığımda da çalışması devam ediyordu vs. gibi somut bilgilerle açıklama yapılması sağlanmalıdır.

İddiaya konu sürelerde sigortalının hizmet cetvelinde davalı işyerininkinden başka sicil numaralı işyerlerinden çakışan bildirimler bulunması durumunda, bu sicil numaralarının ait olduğu işyerleri ve davalı işveren ve işyeriyle ilgisi saptanmalıdır. Çünkü çakışan işyerlerindeki çalışmaların bazen işverene ait değişik işyerleri olduğu ya da işveren tarafından, çalışmanın kesintiye uğratılması amacıyla çalışılmayan işyerlerinden bildirimler yapıldığı görülebilmektedir. (Y.10. HD 2011/7580 Esas 2012/10501 Karar) Bazı durumlarda, başka işyerindeki çalışma fiili ve gerçek olsa bile uyuşmazlık konusu çalışmayı kesintiye uğratmayabileceği gözetilerek (örneğin, bir işyerinde gece bekçiliği yapılırken, aynı sürede kesinti oluşturmayacak şekilde gündüzleri de ayrı bir işyerinde çalışılması gibi) çalışmaların, birbiri ile kesinti oluşturup oluşturmayacağı araştırılmalıdır.

Kamu işyerlerinde bildirilmediği veya eksik bildirildiği belirtilerek açılan sigortalılık süresinin tespitine ilişkin davalarda, (burada belirtilen çalışma, kamuya ait işyerlerinde, kamunun asıl işveren olup alt işverene bağlı olarak gerçekleşen çalışmalar değildir) kamu işyerinde gerçekleşen çalışma belgelere dayalı olduğundan, belgeler esas alınarak araştırma yapılmalıdır. Sel, yangın, deprem vs. doğal afet nedeniyle belgelere ulaşılamadığının anlaşılması durumunda, çalışmaların gerçekleştiği kamu işyerinin yöneticisi, bölüm sorumluları ve diğer çalışanlarının vb. beyanlarına başvurularak çalışma süresi belirlenebilir.

Aylık miktarını etkileyebileceğinden, yaşlılık aylığı almakta olan bir kişinin de hizmet tespiti davası açmakta hukuki yararı vardır (Y. 10. HD 2011/13613 Esas 2012/22049 Karar).

e. Çeşitli Uyuşmazlık Türlerine Göre Açıklamalar

Usta öğreticiler yönünden ikili bir ayrım yapılabilir. 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 1 Ekim 2008 tarihinden sonrası için anılan kanunun 80/j maddesi gereğince kendisine ek ders ücret bordrosu ile yapılan aylık brüt ödeme toplamı prime esas günlük alt sınıra bölünmekte, çıkan rakam 30 dan küçükse bu rakam kadar, 30 günden büyükse 30 gün üzerinden bildirim yapılmaktadır. Bu madde kanunların zaman bakımından uygulanması esasları gereği geriye yürütülemez. 1 Ekim 2008 öncesinde ise artık aksi soyut tanık beyanları dışındaki delillerle ispat edilebilir olmakla birlikte, kısmi süreli çalıştıkları kabul edilmektedir. Ay bazında toplam çalışma saati 7,5 saate bölünmekte, küsuratlar bir güne tamamlanarak bildirim yapılmaktadır. Ancak ileride kesin hükümle karşılaşılabileceğinden ücret bordrolarında ya da puantaj cetvellerinde çalışmaları olduğu halde davacının hizmetleri arasında görünmeyen sürelerin tespitinin gerekeceği nazara alınmalıdır (YHGK 2008/10-555 Esas 2008/530 Karar; Y.10. HD 2011/8102 Esas 2012/138 Karar; Y.10. HD 2011/11299 Esas 2012/150 Karar).

Kapıcıların “kısmi zamanlı” çalışmaları söz konusu olabilmektedir. Mesaisinin tümünü işyerine hasretmediğinin anlaşılması durumunda, sigortalı kapıcının binada yerine getirdiği çöp toplama, sabah servisi, temizlik, kömür kaloriferinde kömür yakma gibi işlere ne kadar süre ayırdığı binanın kat ve daire sayısı, ısınma şekli gibi özelliklerine göre belirlenmek suretiyle aylık toplam çalışma saati, 7,5 saate bölünerek çalışma günü bulunup hüküm altına alınmalıdır (YHGK – 2011/21-130 Esas 2011/256 Karar; Y. 10. HD – 2011/15993 Esas 2011/17260 Karar).  Kapıcılık yapıldığına ilişkin tespit isteminde, hizmet sözleşmesinin kiminle kurulduğu araştırılıp hizmet sözleşmesinin davacı ile değil de, eşi ile kurulduğunun anlaşılması durumunda, kapıcılık hizmetlerinin bazen eş ve çocuklar tarafından da yapıldığı gözetilip, çalışma eşe ait olacağından davacının çalışmalarının eşe yardım niteliğinde olup olmadığı üzerinde durulmalıdır.

Özel sektöre ait tarım ve orman işlerinde ücretle ve sürekli olarak hizmet akdine tabi çalışıldığından, 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılan sigortalıların özellikle çiftliklerdeki çalışmalarının tespitine ilişkin davalar, yapılacak araştırmanın genişliği nedeniyle farklılık arz etmektedir. Bu tür davalarda işyerinin kaç dönüm olduğu, ne tür ağaç ya da başka tarım ürünlerinin bulunduğu, büyükbaş ya da küçükbaş hayvan sayısı ve hangi tarihlerden beri kayıtlı olduğu, işverenin ziraat odası ya da vergi kaydı yine işverenin Bağ-Kur sigortalılığı ve süresi, sigortalının işyerinde ikamet ettiğinin iddia edilmesi durumunda eski sağlık ocaklarındaki yeni aile sağlık merkezlerindeki takip fişlerinin bulunup bulunmadığı, sigortalının varsa çocuklarının okul kayıtları, bu hususların gerekirse keşif de yapılmak suretiyle tespit edilmesinin gerekli olduğu kabul edilmektedir (Y.10. HD  2010/8396 Esas, 2012/659 Karar, Y.10. HD  2008/8788 Esas 2009/15516 Karar Sayılı İçtihatları bu yöndedir).

Çıraklar yönünden ise 506 sayılı Kanun’un 3/II–B maddesinde, özel kanunda tarifi ve nitelikleri belirtilen çıraklar hakkında, çıraklık devresi sayılan süre içinde analık, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile bu kanunun 35 inci maddesi hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir. Bu nedenle; bunlar tüm sigorta kollarına tabi değil, kısa vadeli sigorta kollarına tabi çalışabilmektedirler. Tespiti istenen döneme göre 5 Temmuz 1977 de yürürlüğe giren 2089 sayılı Çırak Kalfa ve Ustalık Kanunu veya 19 Haziran 1986 tarihinde yürürlüğe giren 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu hükümlerine göre çıraklık olgusu değerlendirilmelidir. Burada genelde işe giriş bildirgesindeki çırak ibaresi ya da bildirgelerde kısa vadeli sigorta kollarına tabi bildirimleri bulunup bulunmadığına dikkat edilmelidir. Çıraklık sözleşmesinde, akdi ilişkinin üstün niteliği çalışma olgusu değil, sigortalıya bir meslek ve sanatın öğretilmesidir. Çırak işyerinde üretimle ilgili çalışmalara bizzat katılıyor, meslek ve sanat eğitimi arka planda tutuluyorsa, bu durumda çıraklık ilişkisinden söz edilemeyecektir (YHGK 2006/10-629 Esas 2006/669 Karar; Y. 10. HD 2010/1399 Esas 2011/7745 Karar; Y. 10. HD – 2009/7276 Esas 2010/15468 Karar Sayılı İçtihatları).

f. Kanıtlama Yöntemi

fa. Özel bir yöntem öngörülmemiştir.

Yasada özel bir yöntem öngörülmemiştir İspat yükü açısından her türlü kanıttan yaralanılabilir. Yazılı veya resmi kanıt zorunluluğu bu davalarda söz konusu değildir. Ancak işyeri kayıtlarından, SGK şubelerinde bulunan işyeri dosyalarından, muhtasar vergi beyannamelerinden, kurum müfettiş raporu ve tutanaklarından, polis kayıtlarından, mahalli idare kayıtlarından, yurda giriş çıkışı gösteren kayıtlardan, vizite kâğıtları ve buna benzer kayıtlardan faydalanılabilir. Tanık beyanları tüm çalışma dönemini kapsayacak düzeyde bulunmalı, çalışma olgusunu aydınlatabilecek beyanlara geçerlilik tanınmalıdır.

fb. Hâkimin gereğinde soruşturmayı genişletme ve gerçeği saptama görevi bulunmaktadır.

Bu tür davalar Anayasa ile güvenceye alınmış sosyal güvenlik ilkesi gereği kamu düzenini ilgilendirmektedir. Hâkim tarafların gösterdikleri kanıtlarla bağlı kalmaksızın gereğinde soruşturmayı derinleştirmek ve doğrudan kanıtları toplamakla görevlidir.

fc. Resmi ya da yazılı belgelerin varlığı halinde öncelik bunlara verilmelidir.

İspat vasıtası olması açısından resmi ya da yazılı belgeler diğer delillere göre öncelik taşımaktadır.

fd. Sigorta müfettiş tutanakları ve raporların bağlayıcılığı bulunmaktadır.

Tespit davalarında, uyuşmazlık konusu tespiti istenilen sürelere ilişkin kurum veya iş müfettişlerinin düzenledikleri tutanak ve bunlara dayalı rapor ve ekleri aksi kanıtlanıncaya kadar itibar edilmesi gerekli belgelerdendir.

g. Dava Açıldıktan Sonra Yapılması Gereken İşlemler

Öncelikle görev ve yetki hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir, bu yapıldıktan sonra;

·         Davacının SGK’ya kayıtlı olup olmadığı araştırılmalı, kaydının bulunması halinde şahsi sicil dosyası kurumdan celp edilmelidir.

·         Davalı işyerine ilişkin işyeri tescil dosyası SGK’ dan celp edilmelidir.

·         Davacının çalıştığı döneme ilişkin dönem bordrolarının verilip verilmediği araştırılmalı, dönem bordrolarının işveren tarafından kuruma verilmiş olması halinde bordrolar celp edilmelidir. Dinlenen tanıkların bu durumda mutlaka bordro tanığı olmalarına özen gösterilmelidir.

·         Dönem bordrolarının kuruma verilmemiş olması halinde ya da bordro tanıklarına ulaşılamaması ya da beyanları ile yetinilmemesi halinde davacının tespitini istediği tarihler arasında çalıştığını iddia ettiği işyerine komşu olan işyerlerinin belediye, emniyet veya jandarma vasıtasıyla saptanarak saptanan bu işyerlerinin kayıtlarına geçmiş kişileri, başka bir anlatımla, Sosyal Güvenlik Kurumu’nda kayıtları olan komşu işyeri veya benzer işi yapan işyeri sahipleri veya çalışanları tespit edilerek bilgilerine başvurulmalıdır.

·         İşveren tarafından düzenlenen ücret bordroları, puantaj kayıtları ücret ödeme belgeleri vizite kayıtları v.s getirtilmelidir.

·         506 sayılı Yasa’nın 79/10. maddesi uyarınca davanın; hizmetin geçtiği yılın sonundan itibaren 5 yıllık süre içinde açılıp açılmadığı mutlaka kontrol edilmeli, hak düşürücü süreyi kesen, işe giriş bildirgesi, dönem bordroları, SGK primleri, kesilmiş ücret bordroları, müfettiş tutanakları gibi belgelerin varlığı araştırılmalıdır.

 Bir sigortalı hakkında işe giriş bildirgesi düzenlenmiş ise;

·         Sigortalılığın başlangıcı yönünden önemli bir karinen varlığı kabul edilir.

·         Sigortalılık tespit davalarına ilişkin hak düşürücü süre kesilir.

·         Aynı işveren emrinde çalışmak kaydıyla askerlik süresi boyunca hizmet sözleşmesi askıda olup bu durum hak düşürücü süreyi keser.

·         İhtilaf konusu dönem içinde başka işveren adına kayıtlı işyerinden bildirimin varlığı, hem davalı işyerinde çalışmanın olmadığını kanıtlayacağından hem de hak düşürücü süreyi işleteceğinden bu husus üzerinde titizlikle durulmalıdır.

·         İşyerinin mutlaka 506 sayılı Yasa kapsamında tescilli bir işyeri olması koşul olmayıp sadece 506 sayılı Yasa kapsamına alınabilinecek iş yeri olması ve fiilen çalışılan bir iş yeri olması yeterlidir. Bu amaçla belediye kayıtları, vergi kaydı ve zabıta araştırılması yapılarak işyerinin faaliyet durumu tespit edilebilir.

·         Komşu işyeri tanığı dinlenmesi halinde mutlaka tanıklara ilişkin hizmet cetveli celp edilmeli, tanığın ihtilaflı dönemde gerçekten komşu işyerinden bildiriminin olup olmadığı tespit edilmelidir.

B. Aidiyet Davaları

Sigortalılık hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlı vazgeçilmeyen bir anayasal hak olmasına rağmen kimi durumlarda bir kişi üzerinde gözüken çalışmanın diğer bir kişiye ait olduğu yolunda iddialar uygulamada sıkça rastlanılan dava türlerindendir. Yaş küçüklüğü, işe giriş tarihinde kimlik belgelerinin yokluğu gibi hallerde veya ad ve soyadı benzerliği, hatta bazen ana adı ve baba adı benzerliği gibi durumlarda davacının çalışmasının başka bir kişi adına kaydedildiğine rastlanmaktadır.

Sigortalıların; isim ya da sicil numaralarındaki hatalar nedeniyle başka isim ya da sicillerle ya da sicilsiz olarak bildirilen çalışmaların, kendilerine ait olduğunun tespitine ilişkin açtıkları davalar da hizmet tespiti davaları ile birlikte değerlendirilebilir. Bu tür davalarda bildirimlerin hatalı olarak yapıldığı iddia edilen kimlik bilgilerine sahip herhangi bir gerçek kişi yoksa bu husus nüfus müdürlüğünden araştırılarak tespit edilmelidir. Sadece kuruma husumet yöneltilmesi yerindedir. Ancak bu kimlik bilgilerine sahip biri varsa hak alanını ilgilendirdiğinden davaya yöntemince dâhil edilmesi veya beyanına başvurulması gerekeceği unutulmamalıdır (Y.10. HD 2010/7708 Esas 2012/1173 Karar; Y. 10. HD 2008/18512 Esas 2010/2811 Karar Sayılı İçtihatları). Hem davacının hem de kayıtlarda yer alan kişinin kayıtlardaki benzer ve ayrık olan hususları tespit edilerek buna ilişkin inceleme yapılması gereği, bu kapsamda belgelerdeki imzaların ya da fotoğrafların aidiyetlerinin belirlenmesinin kayıtların aidiyetini belirlemeye de yardımcı olacağı göz önüne alınmalıdır.

Bu tür davalarda; öncelikle çalışmaların üzerinde göründüğü kişinin davalı gösterilmesi, gerek belgeler gerekse fiil durumun titizlikle araştırılması, imza ve fotoğrafların incelenmesi, gerçek çalışma konusunda bilgisi olan kişilerin bilgilerine başvurulması gerekmektedir.

Davacının, başka birisinin kimlik bilgilerini kullanarak çalıştığı iddiasıyla, aidiyet içerikli tespit davası açılması durumunda, kurum ve adına sigortalı çalışma bildirilen kişiye husumet yöneltilmesi gerekir. Davacının, adına çalışma bildirilen kişinin bilgisi ile onun kimlik bilgilerini kullanarak çalışması durumunda, böyle bir yola başvurma nedeni, adres veya akraba olarak yakınlıkları vs. üzerinde durulmalı, çalışan kişinin tespiti amacıyla, işveren veya işyerinde ustabaşı, şef vs. gibi esasen çalışma ve çalışanla ilgili bilgisi olacak kişilerin tanık sıfatı ile bilgilerine başvurulup fiilen çalışan kişi şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlenip, hizmetlerin fiilen çalışan kişiye ait olacağı gözetilerek karar verilmelidir. Davalının kabul beyanının tek başına sonuç doğurmayacağı gözetilmelidir. Bu tür bildirimlerde kurumun hatalı davranışı bulunmadığından, davanın kabulü durumunda kurum aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemelidir.

Aidiyet davalarında; davacının çalışmaları ad ve soyadı gibi bir takım benzerlikler dolayısıyla başka bir sigortalı üzerinde görünüyorsa o kişi mutlaka davada taraf gösterilmeli ve davaya karşı diyecekleri sorulmalıdır.

C. Sigortalılık Başlangıç Tarihinin Tespitine İlişkin Davalar

Yargıtay 10. ve 21. Hukuk Daireleri yerleşik içtihatlarında, bu tür davaların sadece SGK Başkanlığı’na husumet yöneltilerek açılabileceğini kabul etmektedir.

 506 sayılı Kanun’un 108’inci maddesi uyarınca açılan sigorta başlangıç tarihinin tespiti (uygulamada bir günlük hizmet tespiti olarak da anılmaktadır) davaları genelde işe giriş bildirgesine istinaden açılmaktadır. Hizmet tespitine ilişkin davaların tâbi olduğu hak düşürücü süre içerisinde kurum kayıtlarına intikal etmiş olması şartıyla işe giriş bildirgeleri sigortalının bildirgede belirtilen tarihte bir gün süre ile çalıştığına ilişkin delil oluşturur. Ancak işe giriş bildirgeleri tek başına yeterli görülmemekte, tanık beyanı vs. başkaca delillerle çalışmanın fiili ve gerçek olduğunun da ispatı gerekmektedir (YHGK 2009/10-578 Esas 2010/37 Karar; YHGK – 2011/10-527 Esas 2011/552 Karar; YHGK – 2011/21-575 Esas 2011/697 Karar; Y. 10. HD 2012/11264 Esas 2012/13739 Karar Sayılı İçtihatları). İşe giriş bildirgelerinin hak düşürücü süre içinde kurum kayıtlarına intikal edip etmediği, üzerinde intikal (varide) tarih ve sayısını bulunan kaşeden anlaşılabilir. Ancak gelen işe giriş bildirgesinin fotokopi olması durumunda kaşenin belge aslının arka yüzünde bulunabileceği de nazara alınmalıdır.  Ayrıca işe giriş bildirgesinin kuruma veriliş tarihinde tereddüt oluşması durumunda, işe giriş bildirgesinin hangi yıl serilerinden olduğu da kurumdan sorulmalıdır.

Gerek 506 sayılı Kanun’un 60/G ve gerekse 5510 sayılı Kanun’un 38/II maddesi uyarınca malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları açısından sigortalılık onsekiz yaşının ikmal edildiği tarihten itibaren başlar. Sigortalının onsekiz yaşından önce çalışmaya başladığı anlaşılırsa ikmal öncesi prim ödeme süreleri sigortalılık süresine değil, sadece prim ödeme gün sayısına ilave edilecektir. Ancak 506 sayılı Kanun’un geçici 54’üncü maddesi uyarınca 01.04.1981 tarihinden önce sigortalı olarak tescil edilenler yönünden onsekiz yaşından önce sigortalılık mümkün olduğundan, tespit edilen süreler hem sigortalılık hem de prim gün sayısına dâhil olacaktır (Y. 10. HD 2012/2210 Esas 2012/948 Karar; Y. 10. HD 2012/19700 Esas 2012/21045 Karar; Y.10. HD 2010/14403 Esas 2012/4287 Karar Sayılı İçtihatları). Sigortalının nüfus kaydının UYAP’tan veya nüfus idaresinden alınarak yaş tashihi bulunup bulunmadığının denetlenmesi gerektiği unutulmamalıdır. Burada, onsekiz yaşla ilgili düzenlemenin, sigortalı çalışma sürelerinin belirlenmesine bir etkisi bulunmayıp uzun vadeli sigorta kollarından bağlanacak aylık şartlarının belirlenmesine etkili olduğu gözetilmelidir. Örneğin, doğum tarihi 01.01.1988 olan sigortalının, onsekiz yaş öncesini de kapsar şekilde 01.01.2005 – 31.12.2007 tarihleri arası dönem için asgari ücretle çalıştığına ilişkin talepte bulunup ispatı durumunda, hükmün, “Davacının, davalıya ait ……….. sicil numaralı işyerinde, 01.01.2005 – 31.12.2007 tarihleri arasında günün asgari ücreti ile çalıştığının, 506 sayılı Kanun’un 60/G maddesi gereğince, sigorta başlangıcı olarak onsekiz yaşını ikmal ettiği 01.01.2007 tarihinin esas alınması gerektiğinin ve onsekiz yaşını ikmal etmesinden önceki prim günlerinin, prim ödeme gün sayısına eklenmesi gerektiğinin tespitine” şeklinde kurulması gerekir. Yukarıda belirtildiği gibi, tespitine karar verilecek sürenin, 01.04.1981 tarihi öncesini kapsaması veya sigortalının 01.04.1981 tarihinden önce sigortalı olduğu hususunda uyuşmazlık bulunmaması durumunda, 506 sayılı Kanun’un 60/G maddesi ile ilgili hüküm kurulmaması gerekir.

D. Hak Düşürücü Süre 

Hizmet tespiti davalarında; 5510 sayılı Kanun’un 86/9 (mülga 506 sayılı Kanun md. 79/10) maddesinde “…çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse…” ifadesi bulunduğundan, sigortalılar çalıştıkları yılın sonundan itibaren 5 yıl geçmiş ise bildirimsiz geçen çalışmalarının tespiti yönünden dava açamazlar. İşten ayrıldıktan sonra tekrar aynı işyerinde çalışılması önceki çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmaz. Hak düşürücü sürenin kesilmesi veya durması söz konusu olmaz. Hak düşürücü süre re’sen nazara alınmak durumundadır. Hak düşürücü süre ancak kurumun sigortalı olarak çalışma olgusundan haberdar olmadığı durumlarda söz konusudur. Bu nedenle, işe giriş bildirgesi, prim bildirge ve bordrolarının kuruma verildiği, kurumun denetim sonucunda çalışmayı tespit ettiği durumlarda tespit edilen çalışma başlangıcının sonrasında, kesintisiz olarak devam eden süre yönünden hak düşürücü sürenin geçirildiğinden bahsedilemez. İşverene karşı açılan işçi alacaklarının tahsiline ilişkin davalar hak düşürücü süreye engel olmayacaktır. Hizmet akdinin askıda olduğu dönemlerde hak düşürücü süre dönüşteki ayrılış tarihine göre belirlenecektir. Örneğin, çalışmanın askerlik nedeniyle kesintiye uğraması durumunda, askerlikte geçirilen süre yönünden hizmet akdi askıda olduğundan, askerlik öncesinde ve sonrasında aynı işyerinde çalışan sigortalı yönünden (dönüşte makul sürede işe girmek şartıyla) hak düşürücü süre dönüşteki ayrılış tarihine göre belirlenecektir. İşverenin ücret tediye bordroları ile primleri kestiği anlaşılsa bile işyeri bir kamu kuruluşu olmadığı sürece hak düşürücü süreye etkisi olmayacaktır. İşyerinden ayda 30 günden daha az bildirimleri olan sigortalı, yönetmelikteki belgeler kuruma verildiğinden herhangi bir hak düşürücü süreye tabi olmaksızın eksiksiz çalıştığının tespitine ilişkin dava açabilecektir. Birden fazla işe giriş bildirgesinin verildiği durumlarda ise son işe giriş bildirgesi sonrasındaki süreler yönünden hak düşürücü süre zaten söz konusu olmayacaktır. Ama arada giriş çıkış olmuşsa öncesi yönünden hak düşürücü süre hesabı yapılması gerekecektir. Sigortalının aynı işverene ait değişik yerlerdeki işyerlerinde ayrı tarihlerde çalıştığı durumlarda ara vermemek koşuluyla hak düşürücü süre son işyerinden ayrıldığı yılın sonundan itibaren işlemeye başlayacaktır. Ancak sigortalı anılan işyerinden ayrılarak veya ara vererek, işverenin aynı ya da başka bir işyerine girmişse önceki işyeri (çalışma süresi) bakımından bu kural işlemez. Burada önemli olan hizmet akdinin sona erip ermediği hususunun kesin bir biçimde saptanmasıdır. Bunun da işveren ve sigortalının iradeleri ile çalışma koşulları irdelenerek belirlenmesi gerekir (YHGK 2011/10-626 Esas 2012/61 Karar; YHGK 2011/10-641 Esas 2011/741 Karar; YHGK 2008/21-163 Esas 2008/207 Karar; Y. 10. HD 2012/646 Esas 2012/3624 Karar; Y. 10. HD – 2007/21880 Esas 2009/1993 Karar; Y.10. HD – 2007/19944 Esas 2009/59 Karar Sayılı İçtihatları bu doğrultudadır).

Hak düşürücü sürenin başlangıcı olarak, iddia edilen çalışmanın değil, ispat edilen çalışmanın sona erdiği yılın sonu esas alınmalıdır.

E. Sigortalılık Süresinin Tespitine İlişkin Kararlarda Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar ile UYGULAMADA Sıklıkla Yapılan Hatalar

Bu davalarda dikkat edilmesi gereken hususlar aşağıdaki şekilde özetlenebilir.

·         Hükümde tespitine karar verilen hizmet süresi ve tarih aralığı gün/ay/yıl açıkça belirtilerek infaza elverişli şekilde yazılmalıdır.

·         Sigorta primine esas kazanç hükümde belirtilmelidir.

·         Tespitine karar verilen süre veya kazanç hüküm fıkrasında gösterilmeksizin, bilirkişi raporuna atıf yapılarak hüküm kurulmamalıdır.

·         Kurumun harçtan muaf olduğu gözetilerek, davanın kabulü durumunda, harç işverene yükletilmeli, sadece kuruma husumet yöneltilip kabulüne karar verilen davalarda harç kuruma yükletilmeyip davacıya iade edilmelidir. Davanın kısmen kabulü durumunda, harcın oranlanamayacağı gözetilmelidir. Yargılama giderleri içinde kurum aleyhine harca hükmedilmesi şeklinde hatalar yapılabilmektedir.

·         Davanın kısmen kabulüne karar verilmesi durumunda, kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmelidir.

·         Davanın kısmen kabulüne karar verilmesi durumunda yargılama gideri oranlanmalıdır.

Ayrıca hükmün temyiz süresinin, kararın tefhiminden, kararın ilgilinin gıyabında açıklanmış olması durumunda tebliğ tarihinden itibaren 8 gün olduğu gözetilmelidir. Hükmün tefhiminin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 321/2 maddesine uygun yapılmamış olması durumunda, Yargıtay tarafından dosyanın geri çevrilmesine neden olunmaması için gerekçeli kararın ilgilisine usulünce tebliği sağlanmalıdır.

Temyiz dilekçesinin, temyiz süresi geçirildikten sonra verildiğinin anlaşılması durumunda, ek karar ile temyiz dilekçesinin reddine karar verilmeli, kararın veya ek kararın süresinde temyiz edilmesi durumunda dosya incelenmek üzere Yargıtay 10 veya 21. Hukuk Dairelerine gönderilmelidir.

Adalet Bakanlığı, İç Denetim Birimi Başkanlığı, Hukuk Rehberi, 2013