I- GİRİŞ

Asla mahkemelere başvurulmayacak. 

(Albert Camus, Defterler C.3, Çev. Ümit Moran Altan, İstanbul 2003,s.60.)
Camus’nün uygulamalı ahlak projesinin ilk maddesini oluşturan bu önermeye kim katılmaz.2. Ancak insan tekinin ötekiyle ilişkisini biçimlendirme gücüne sahip tahakküm epistemolojisi3 ve ampirik veriler açısından bu önermeye yaklaştığımızda bunun öyle pek de kolay gerçekleşmeyecek bir düşünüm ifadesi olduğunu -bir kez daha- anlarız.4 Çıkarı ve iktidarı için acımasız davranabilen insanın bu davranışının yol açıtığı tahribatın giderilmesini amaçlayan prosedürel süreçte bir zavallıya dönüşmesini, Luigi Pirandello “Meslek Belgesi” adlı oyununda ana karakterlerden Yargıç D’Andrea’ya şöyle söyletir: Bürosuna getirdiği kafesteki saka kuşuna -ki annesinden kendisine kalan tek canlı hatıradır-hitaben, “…Şimdi sessiz ol, beni rahat bırak da bu zavallı acımasız insancıklara adalet dağıtma görevini yerine getireyim.”5 Demek ki mahkemelere başvurma6 ihtiyacı henüz sürmekte. Tabii buna bağlı olarak yargıçlık mesleği de tarihe karışmaktan kurtuluyor.

Mahkemelerin ve yargılamanın merkezi öznesi ise, Yargıç: Büyük ölçüde, hukukun gerçekleştiricisi.

Bu bildiride amacım, hukukun gerçekleştirilmesinde yargıcın rolünü pozitif hukukun tüm ayrıntıları ile vererek adeta bir hukuk dogmatiği çalışması yapmak değil, konu üzerinde problem odaklı felsefi bir düşünme denemesinde bulunmaktır.

II- DRAMATİK FİGÜR: YARGIÇ

Yargı ya da eski deyimiyle muhakeme, sosyal dünyanın yapısal bir özelliği olan çatışmaların7 simgesel olarak yaşantılandığı birresmi platformu ifade eder. Burada karşıt çıkarları taşıyan tezler dramatik bir kurgu içinde sunulur ve merkezi figürü oluşturanYargıcın sonul (nihai) kararına kadar dramatik gerilim devam eder.

Davacı, davalı, katılan, sanık, mağdur gibi  temel  karakterlerin;  tanık,  bilirkişi gibi kişilerin yan karakter olarak rol aldığı yargı dramasında temel figür, kuşkusuz yargıçtır.

Rahiplik kadar eski bir meslek adamı.

Bu klasik statüsüne karşın yaşadığımız çağda, özellikle hukuk devleti idealine henüz çok uzak olan ülkelerde gündemden düşmeyen bir karakter konumundadır yargıç.

Yargıç kimdir? Sorusuna bugünkü mevzuatımızda net bir yanıt bulamıyoruz.
Bunun için eskilere, 1860’lı yılların sonunda kabul edilen bir kodifkasyon metnine, Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’ye gitmeliyiz. Mecelle’nin 1785. maddesinde Yargıç (Hâkim); insanlar arasında meydana gelen dava ve uyuşmazlıkları meşru kurallara (hükümlere) uygun şekilde çözmek için hükümdar (Sultan) tarafından atanmış kişi olarak tanımlanmıştır.8

Günümüzde de devlet (siyasi otorite) tarafından atanmaktadır yargıç.9
Bu bağlamda yargı sadece hukuki değil, siyasi bir kurum olarak da değerlendirilir. Zira uyuşmazlıklar bir siyasi otorite (devlet) adına ve onun verdiği yetkiye (güce) dayanılarak Yargı Organı tarafından çözüme bağlanmakta, böylece devlet otoritesinin yeniden üretilerek sürdürülmesine katkıda bulunulmaktadır.10

Demek ki siyasi bir işlevi de var yargıcın. Sanıldığı kadar tarafsız bir konumu yok en azından sosyolojik açıdan.

Peki kimin dünyasına aittir Yargıç? İyilerin dünyasına mı, kötülerin dünyasına mı?11

Canetti’ye göre Yargıç, kendisini iyilerin dünyasına ait hisseder; hem de doğuştan iyilere aitmiş gibi; iyilerin dünyasına duyduğu sarsılmaz sadakatle.12
Aslında bu ironik saptamanın sentaksında – majör dilin gövdesinde yer alan karşıt ikiliğin epistemolojik statüsünü sorgulamak belki daha ufuk açıcıdır: İyi- kötü, varoluşu aşkın değerlere yükleyen geleneksel metafizik bir ahlaki zihniyet algısının karşıt kavramlarıdır. Oysa Spinoza felsefesindeki düşünümü temel alırsak, davranışların aşkınsal bir iyiliği ya da kötülüğü yoktur. İyi-kötü, ahlaki bir sorun olmanın ötesinde tekil somut yaşantılarla deneyimleyip tanımladığımız kavramlardır. Bu bağlamda İnsan bedenini parçalayan, uyumunu bozan, kederlendiren şeyi kötü; beden parçaları arasında uyumu sağlayan, sevinci yaratan şeyi de iyi olarak adlandırabiliriz.13

Aslında mesleki habitusun da her yargılama ilişkisinde yeniden ürettiği kendini iyilerin dünyasına ait sanma duygusunun erozyona uğradığı sınır durumlar yok değil: Yeni taşındığı evin duvar kâğıdının nasıl yapıştırılması gerektiğini duvar us- tasına göstermek için çıktığı merdivenden düşmesiyle işlemeye başlayan dramatik süreçte Yargıç İvan İlyiç, bu olayla ortaya çıkan  ölümcül  hastalığı  üzerinden  bütün bir geçmişini sorgulamaya başlar. Onu ötekilerin  üstünde  bir  yere  yerleştirmiş olan kimliğinden soyunmaya başlar yavaş yavaş: İnsani olanın yersiz- yurtsuzluğuna aday bir kişidir artık. Doktordan hastalığının tehlikeli olup olmadığını sormaya bile çekinir, doktoru ona bakarken şöyle bir söylem imgesi geçer aklından: “Sanık, bir daha size sorulan sorulara yanıt vermenin dışında bir şey söyleyecek olursanız, sizi duruşma salonundan attırmak zorunda kalacağım.”14  İvan İlyiç, ölümcül hastalığını öğrendikten sonra eşine, yakın çevresine önceki zihinsel şemalarla değil, gerçeğin gözüyle bakmaya, yüreğinin sesiyle söylenenleri dinlemeye başlar.Ancak kendisine ait (ölümcül hastalık) gerçeğin ısrarla kendisinden saklanmasını, kendisine karşı sürekli sahte davranışlar sergilenmesini içi kaldırmaz. Daha da kötüsü; Benzer davranışların, ilişki biçimlerinin mesleki – özel yaşamının önceki devrelerinde de yaşanmış olduğunu anımsaması, ogünleri şimdi yeniden tuhaf bir aldatılmışlık, boşunalık duygusuyla hissedilmesidir. Şimdiden geçmişe akan bir yalan. Doğru, iyi yaşandığı sanılan bir yaşamın yanlış yaşanmış olduğunun hayli gecikmiş farkındalığı.

Demek ki asıl sorun, aşkın kategorilerin yaşam dışılığını, gerçek dışılığını, iş sınır deneyime gelmeden önce yaşarken kavramak.

O halde yargıç ne iyilerin dünyasına ait, ne de kötülerin. Varsa böyle bir dünya, hepimiz gibi her ikisine de aittir.

İnsanoğlunun otoriteyi yüceltme, kutsama eğilimi yargıç kimliği için de geçerlidir kuşkusuz.

Yargıcın Adalet metafiziğinin faili olarak konumlandırılması ahlaki bir yüceltmeyi de imliyor.

Bu algılama biçiminin verilen kararların otoritesini güçlendirdiği, onların ikna gücünü artırdığı düşünülse bile, yargıca gerçeğin, hukuki rasyonalitenin içinden bakılmasının, Yargıcı ve onun evrenini anlamak bakımından daha işlevsel olduğu açıktır.

Hukukun uygulayıcısı ve gerçekleştiricisi olan yargıca iktisadi analiz açısından yaklaşma deneyimi de modernitenin epis- temolojik perspektifine daha uygundur.

Yargıç kimdir sorusunun yanıtlanmasında akla gelen diğer bir soru Yargıcın işlevi nedir, ne olmalıdır? şeklindedir.

Aslında işlev konusuna negatif bir soruyla da başlamak mümkün: Yargının işlevleri arasında olmayan temel edim nedir? gibi. Bu soruya, politik bir söylem ve davranış sergilemek, politik alana müdahale etmek şeklinde yanıt vermek gerektiğini düşünüyorum. Vurgulamak gerekir ki, Yargısal edimin devletin politik gücünden pay alıyor olması, Yargıcı politik bir özne kılmaz. Her ne kadar Yargı, askeri ve sivil bürokrasi gibi politik sistemdeki tarafsız ve bağımsız konumuyla politik birliği sağlar gibi görünüyor ise de, bu Yargının siyasal alanı belirleyen pozitif bir güç-kurum- olduğunu göstermez. Öte yandan, sadece kendisine başvurulduğunda harekete geçebilen bir güç (organ) olan Yargının, politik alanı gerektiği gibi takip edebilen işlevsel bir kurum olduğu söylenemez.15  Burada şu hususu özellikle belirtmek gerekir: Yargıç da elbet bir Homo Politicus16  olarak kamusal alana politik olarak müdahale edebilen, katkı sağlayabilen, bu anlamda egemen söyleme koşut – mevcut sistemi onaylayan veyahut ona karşıt (muhalif) tekil bir söylemi ifade edebilen bir yurttaş statüsündedir. Ancak yargıç bu haklarını,Kant’ın kategorik ayrımıyla söylersek, aklın kamusal kullanımı bağlamında ve bir yurttaş sıfatı ile kullanabilir; yargıç olarak değil.17   Bu bağlamda hangi niyet ve amaçla18   olursa olsun Yargıcın hukuku gerçekleştirmek dışında kendisine özel bir rolbiçmesi ka- bul edilemez.19  Ülkenin siyasal koşullarının olumsuzluğu gerekçesiyle20  Yargıcın kamusal politikaları etkileyici bir tutum21 içine girmesi için de aynı şey söylenmelidir. Unutmamak gerekir ki siyasi yanlılığın pathosu yargıçtan beklenen ruh dinginliği- ni ortadan kaldırır.22  Bundan başka, gerçek siyasi kararların yasa koyucudan alınıp mahkemelere verilmesi halinde, Yargıçları değil yasa koyucuları seçen bireylerin politik güçleri zayıflayacağı gibi, böyle bir durumun toplumun adalet anlayışına uygun düşeceği de söylenemez.23  Ancak zaman zaman yargıçlara (mahkemelere) yöneltilen” politik kararlar veriliyor”şeklindeki suçlayıcı tümceleri kamuoyunda seslendirmeden önce, Dworkin’nin şu incelikli ayrımını göz önünde bulundurmakta yarar var: Bireylerin siyasî haklarına ilişkin tartışmalı davalarda, mahkemelerin kararlarını siyaset ilkeleri tezlerinedayandırmaları başka şey, siyasî tutum tezlerine dayandırmaları ise başka şeydir.24  Bana göre ilk
kategoride zengin düşünce evreninden dolayımlanan bir karar; ikincisinde, gündelik siyasetin sığ konum alışlarından -daha çok kutupsallığından- kotarılan bir karar türü söz konusudur.

Bu negatif belirlemeden sonra yukarıdaki pozitif soruyu şöyle yanıtlayabiliriz: Yargıcın işlevi, Anayasa tarafından kendisine tanınan yetkiye dayanarak, önüne getirilen uyuşmazlığı hukuk kurallarına göre çözüme (karara) bağlamaktır.

III- HUKUKUN GERÇEKLEŞTİRİLMESİ

25

A- Davaya Bakma ve Uyuşmazlığı Karara Bağlama Yükümlülüğü

Anayasa, yargıcın görevi yetkisi dahilinde olan bir davadan kaçınamayacağını hüküm altına almıştır.26  Demek ki yargıç, ne önüne gelen tarafları, ne de uyuşmazlığın türünü seçme hakkına sahiptir. Bunların belirlenmesi, daha doğrusu kişi-uyuşmazlık mahkeme eşleştirmesi, davadan önce, genel iradenin bir ifadesi olan Yasa’ya aittir.

Dolayısıyla, Yasanın bakmakla zorunlu kıldığı bir davayı görmek istemeyen yargıcın yapacağı tek şey, bu kamusal dramadan çekilmektir.

Hem oyunu oynamayı istememek hem de oyundaki sıfatı taşımaya çalışmak cezaî ve hukukî yaptırımı gerektiren bir eylem27 niteliğindedir.28

B- Yargılamanın Temel Edimlerini Yerine Getirme Yükümlülüğü

a) Olayı ve Çekişmenin Özünü Kavramak

Mecelle, yargıcın fehim olmasını yani kavrayışlı olmasını öngörüyor. O halde yargıcın henüz hukuku uygulamadan, yani altlamaedimine geçmeden önce yapacağı şey, taraflar arasındaki çekişmenin, yani mahkemeye taşınan çatışmalı dünya olayının olgusunun (vakıanın) ne olduğunu saptamak.29

Bu çabanın başarıya ulaşmasında şu iki unsur dikkate alınmalı:

Tarafların sözlü veya yazılı olarak dile getirdikleri olay anlatılarını ve taleplerini kavramak. Anlatının veya talebin anlam- landırılmasında kullanılan sözcüklerden çok, tarafların gerçek iradelerine, gerçek amaçlarına odaklanmak30 ve ilişkinin bütününden anlamı süzmek.

Yargıç bunu bizzat yapmalıdır, bu işi bilirkişiye yaptırması hukuka aykırı bulunmaktadır.31

Yargıç, tarafların sav ve savunmalarını kanıtlamalarına yönelik hukuksal olanakları silahların eşitliği ilkesi çerçevesinde taraflara sağlamak durumundadır.32

Bu bağlamda somut uyuşmazlık konusu vakıaların gerçekleştini ispat yükünün33, delil ikame yükünün hangi tarafa ait olduğunu, bunların ne tür delille kanıtlanabileceğini, delilin hangi süre içinde sunulması gerektiğini, tüm bu hususlara uyulmamasının ne gibi hukuksal riskler doğuracağını yargıcın anlaşılabilir bir üslupla taraflara bildirmesi gerekir.

Şunu da vurgulamalı: Yargıç, çekişmeye konu olay-olgu (vakıa) hakkında kişisel bilgi sahibi olabilir;ama bu kişisel bilgisini davada kullanamayacağı gibi kuracağı hükme de temel alamaz34 Yargıç, çekişmeli olgular hakkındaki kabullerini (yargılarını), dosyayı okuyan herkes tarafından anlaşılıp denetlenebilecek (dosyadaki) nesnel kanıtlara dayandırmalıdır. Aksi halde yargıcın tarafsızlığından, adil bir yargılamanın varlığından söz edilemez.

b) Hukuku Kendiliğinden (re’sen) Uygulamak

Eski Yunan hukuk yargılama sisteminde de çağdaş hukuk sistemlerinde olduğu gibi (medeni yargıda), yargılama organının faaliyete geçmesi için bireylerin başvuruda bulunmaları gerekirdi, yani bir davanın açılması gerekirdi. Bu başvurunun -davanın- kabul edilmesinden sonra, bir soruşturma (tahkikat) günü tayin edilir ve her iki taraf bildirilirdi. Soruşturma günü, taraflar ellerinde bulunan tüm kanıtları (sözleşme, senet, tanık listesi vb.) ile uygulanmasını istedikleri yasa metinlerini soruşturma yapan organa sunmak zorunda idiler.
Bu aşamadan sonra tüm dava malzemesi ve uygulanması istenen yasa metinleri hakeme verilir, uzlaşma olasılığı üzerinde durulurdu.

Uzlaşma sağlanamadığında, mahkemedeki yargılama başlardı. Taraflara söz verilerek sav ve savunmalarını dile getirmelerine olanak tanınır, ardından sunulan yasa metinleri okunurdu. Bu ritüelin bitmesinden sonra da yargıç aynı gün dava hakkındaki kararını açıklardı.35

Uygulanması istenen (gereken) yasa metinlerini bulup getirme yükünü davanın taraflarına yükleyen bu sistemin ilk yasa derlemelerinin (kodifikasyon) görüldüğü Roma Hukukunda benimsenmediği anlaşılmaktadır36: Bu sistemde anılan edim yargıca yüklenmiştir. Nitekim Latincede İura Novit Curia sözcükleriyle ifade edilen ve hukukumuzda da geçerli olan bu kurala göre Yargıç, davada uygulanması gereken hukuk kuralını kendiliğinden (re’sen) araştırıp uygulamak durumundadır.37

Kurala göre, taraflar (özellikle davacı) dilekçelerinde hiç bir hukuki sebep veyahut dayanak bir hukuk kuralı göstermemiş olsalar bile yargıcın belirtilen yükümlülüğü devam eder.

Aynı kural, tarafların hatalı (davada uygulanma olanağı bulunmayan) hukuk kurallarına  dayanmış  olmaları  durumu için de geçerlidir.38

Belirtelim ki anılan kuralın içerimi, üstlendiği rol nedeniyle yargıcın hukuku bildiği varsayımına, bilmesi gerektiği -içkin önermesine- dayanmaktadır. Bu varsayım ve beklentinin, günümüzün onlarca alt birimi ve binlerce mevzuat hükmüyle gittikçe genişleyen, karmaşıklaşan hukuk evreni gerçeğine uygun düşmediği anlaşılıyor. Hukuksal konularda bilirkişi görüşüne gitmeyi yasaklayan norma39  karşın, uygulamada hukuksal konularda bilirkişi görüşüne genellikle başvuruluyor olması bunun kanıtıdır.

Bu bağlamda milletlerarası özel hukuk uyuşmazlıklarında yasakoyucunun daha gerçekçi bir düzenlemeye gittiği belirtilmelidir. Bu alandaki yasa hükmüne40 göre, yargıç, yasalar çatışması (Kanunlar ihtilafı) kurallarına göre yetkili olan yabancı hukuku kendiliğinden uygulamak durumunda olmakla birlikte, bu konuda41  taraflardan yardım isteyebilecektir.

Ancak yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen saptanamaması hâlinde Türk hukuku uygulanırlık kazanır.

aa) Norm Yokluğu (Yasa Boşluğu)

Yasa boşluğundan amaç; bir davada uyuşmazlığı yöneten ve çözüme bağlayan bir kuralın mevcut olmayışıdır.

Bu tanım akla şu soruyu getiriyor: Temel özelliği dinamizm ve değişim olan insan ve toplum yaşamında her gün meydana gelen sayısız (her bir) olay için yasakoyucu kural oluşturmak zorunda mı, böyle birşey olanaklı mı?
İkinci sorunun yanıtı tabiiki hayır. İlk soruya gelince: Anglo Amerikan hukukunda bu soruya verilen karşılık olumsuzdur, zira bu hukuk sisteminde asıl olan, hukukun pozitif bir bütünlük içinde, yasakoyucu tarafından düzenlenmesi değil, mahkemelertarafından oluşturulmasıdır.

Ülkemizin de içinde bulunduğu Kara Avrupası hukukunda ise durum tersidir: Kodlama geleneğinden günümüze kadar gelen ve halen süren anlayış ve uygulama, toplumsal alan ve ilişkilerin neredeyse eksiksiz bir bütünlükle pozitif hukuk tarafından kuşatılmasıdır. Dolayısıyla bizim sistemimizde yasa boşluğundan sözedebilmek için, öncelikle, sistemin eksik olduğu- nun saptanması, başka bir anlatımla; davaya konu uyuşmazlık hakkında bir yasal düzenleme olması gerektiği yönünde bir kanaatın oluşması42 gerekmektedir.
Dava konusu uyuşmazlığı çözecek bir hukuk kuralının bulunmayışı, elbet davanın yüzüstü bırakılmasını gerektirmez: Yargıcın statüsü burada sorunu çözmeye yarayacak bir hukuk normunu inşa etmek konumuna yükselmektedir.
İlkin örf ve âdet hukukuna43 başvurulup da bu alanda da uyuşmazlığı çözmeye elverişli bir kuralın saptanamaması hâlinde, yargıç kural yaratma rolünü üstlenecektir:

Minör yasakoyuculuk.

Bu bağlamda yargıç, kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vermek durumundadır.44

Yargıç karar verirken -hukuk yaratırken- yargısal içtihatlardan ve bilimsel görüşlerden yararlanabilecektir.45

Felsefe yapmasaydım der Deleuze, hukukla uğraşırdım, ama tabii ki insan hakları değil içtihat yapardım…Yaratım, hukukta,içtihat demektir ve içtihattan başka bir şey yoktur.46

Filozofumuzun içtihada yüklediği bu yüksek değeri, felsefi düşüncesinin odağına aldığı oluş felsefesiyle, problematik perspektifle açıklamak mümkün.

Hukukumuz açısından yargıcın hukuk kaynağı olarak referans alabileceği içtihat kavramından yüksek mahkemelerin salt somut bir uyuşmazlık bağlamında verdikleri olaysal karar niteliğindeki içtihatları değil, bir hukuk normunun anlam ve kapsamını tanımlayan, tayin eden ilke niteliğindeki kararları anlamak gerekir. Ancak bu kararları bile yargıç otoriteye itaat anlayışıyla değil, eleştirel bir perspektifle değerlendirmelidir.47 İçtihadı Birleştirme Kararlarının benzer hukukî konularda bağlayıcı olmasıdurumu ise yasa gereği olduğundan yargıç bu tür kararlara uygun hüküm oluşturmak zorundadır.48

Bilimsel görüşe gelince: Yasa bilimsel görüşü de bir hukuk kaynağı olarak kabul etmiştir.49 Burada bilimsel görüş ifadesinin kapsamını belirlemekte yarar var. Öğretide kendisinden yararlanılması düşünülen bilimsel görüşün teyit edilmiş, kabul edilmiş görüş niteliğinde olması gerektiği ileri sürülmüş50  ise de, yasada öngörülmeyen bir daraltıcı perspektifin yorumla kabul edilemeyeceğini düşünüyorum.Yargıç egemen fikir dahil hiçbir görüşle bağlı tutulamaz; önemli olan görüş açıklayanların sayısıdeğil, açıklanan görüşün ağırlığı dır.51 Hatta benimsenen görüşün bir akademisyen tarafından dile getirilmiş olması da şart değildir: “Düşünsel bir saptamanın değeri konuşmacının kimliğiyle ya da diplomalarıyla değil içeriğiyle belirlenir.”52

bb) Normun Mevcudiyeti

aaa) Normun Epistemolojisi

Bir hukuk kuralı en az iki unsurdan meydana gelir: Varsayılan bir hayat olayı, olgusu53 ve buna bağlanan hukuksal sonuç.Boşanmaya ilişkin genel düzenlemeyi54 örnek alırsak: Evlilik birliğinin katlanılamayacak derecede temelinden sarsılması (Olay-olgu- koşul) koşul unsuru; boşanma kararı (hukuksal sonuç).

Belirtmek gerekir ki hukuk normları bilgi önermeleri içermezler, başka bir anlatımla somut bilgi sunmazlar. Dış dünyaya gönderme yaptıkları bağımsız bir nesneleri yoktur.

Bu bakımdan hukuksal önermelerin doğru/yanlış gibi değerlere tâbi tutulmaları mümkün değildir.55

Yine toplumsal yaşamı biçimlendirmek, insanlarda bir bilinç yaratmak ve nihayet belli davranış örüntüleri (ölçüleri) oluşturmak bakımından da bütüncül, rasyonel normatif düzen, bir hukuk ideolojisi olarak karşımıza çıkar.56

Kaynağa gelince: Hukuk normları hem insan değerinin bilgisinden, hem de kültürel normlardan türetilmektedirler.57

bbb) Normlar Hiyerarşisi

Yargıç somut olaya hukuk normunu uygularken normlar hiyerarşisini gözetmek durumundadır. Bu bağlamda yasanın veya kanun hükmünde kararnamenin anayasaya aykırı düşmesi halinde somut norm denetimi prosedürünü işletmek58; yasaya aykırı olan tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici işlemleri (normları) somut olaya uygula- maktan kaçınarak bunların yerine yasayı uygulamaktır.59

Anayasa’nın m.90/V hükmü uyarınca yöntemine uygun şekilde yürürlüğe girmiş olan milletlerarası andlaşmalar yasa hükmünde olduğundan bunların da iç hukuk normları gibi ilişkin olduğu uyuşmazlıklara doğrudan uygulanması gerekmektedir. Özellikle temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlararası andlaşma ile iç hukuk kuralının (aynı konuda) çatışması halinde,anlaşma hükmü esas alınmalıdır.

Bu bağlamda ülkemizin tarafı olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin hukukumuzdaki etkileri konusuna değinmekte yarar var. Öncelikle AİHM’in somut başvuru hakkındaki kararına uyma ve bunun gereğini yerine getirme bakımından Devletin sözleşmesel yükümlülüğü bulunduğu açıktır.

Burada sorun, AİHM kararlarının hukuk uygulamamız açısından emsal karar niteliğinde bulunup bulunmadığıdır. Başka bir soru(n): AİHM’in emsal kararına aykırı bir iç hukuk normunun uygulanıp uygulanmayacağı konusudur.
Yüksek mahkemelerimizin temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalara yollama yapan birçok kararı ve gittikçe yaygınlaşan pratik uygulamaları bulunmakla60 birlikte61, AİHM kararlarına emsal atfı yapan kararları için böyle bir pratikten söz etmek güç. Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmeden62  ve 6009 Sayılı Yasa63  ile yeni düzenleme yapılmadan önce yürürlükte bulunan Harçlar Yasasının “ Karar ve ilâm harcı ödenmedikçe ilgiliye ilâm verilmez”hükmünün AİHM ‘nin 26.06.2007 tarih ve 25321/02 başvuru nolu kararına aykırı bulunduğu ve bu nedenle (şikayet davasında) uygulanamayacağına ilişkin yerel mahkeme kararını bozmuştur. Yüksek Mahkeme kararında şöyle denmektedir:

“AİHM’nin yukarıda belirtilen kararının, bu karara konu olan dava için bağlayıcılığı söz konusudur. İşbu karar doğrultusunda yasama organınca bir düzenleme yapılmadığı sürece anılan kararın bu ihtilafta uygulanma olanağı bulunmamaktadır.”64

Görüldüğü gibi kararda, AİHM emsal kararı/iç hukuk normu çatışmasında yasa hükmünde bulunmayan içtihadın yasa nor- muna tercih edilemeyeceği kabul edilmiştir. Bu yorumun Anayasa m.90/V hükmüne uygun olduğu söylenebilir.65 Ancak şunu vurgulamak gerekir ki, içinde bulunduğumuz Avrupa insan hakları koruma sistemini salt sözleşme ve ek protokol hükümleri ile sınırlı bir şekilde algılamamak gerekir.

AİHM kararları, koruma sistemini zen- ginleştiren, iç hukukumuz açısından da vazgeçilmez bir yorum kaynağı olarak kabul edilmelidir.66

ccc) Normun Yorumu

Yorum İhtiyacı

Hukuk normları genel ve soyut nitelikteki söylem ifadeleri olduğundan metinlerin anlamları ve uygulanabilecekleri durumları hakkında belirsizlik, açıklık taşırlar. Bu belirsizlik metnin çaresiz kaldığı iki durumdan kaynaklanır: Birincisi, yasa koyucunun, yaşamın akışıyla meydana gelen tüm değişimleri, hayat olaylarını önceden tek tek belirleyip kurala bağlamasının imkânsız oluşu; diğeri, dilin doğasından kaynaklanan belirsizliktir. İfade ile olay arasındaki bu mesafaden, açıklıktan dolayı hukuk metinleri Hart tarafından açık metinler67  olarak betimlenmiştir.

Somut olaya uygulanıncaya kadar metin dilsizdir, konuşmaz. Metinler bizimle, yargıçla ancak sorularımız, sorunlarımızolduğunda konuşmaya başlarlar.68
Konuşma ve diyalog yoluyla metin cansız bir varlık olmaktan kurtulur, bağlamsal gerçekliğin içine -yargıç tarafından-yerleştirilerek hayat ve anlam bulur.69
Bağlamsal gerçek içine metni yerleştirmek ise yorum sayesinde mümkün olur. Bu bağlamda, yazılı olsun olmasın bütün yasaların yorumlanmaya ihtiyacı olduğunu söyleyen Hobbes’e hak vermemek mümkün değildir.70

Hukuk uygulamasında bağlamsal gerçek hiç kuşkusuz davadır. Yargıç yasanın anlamını mevcut davadan hareketle ve bu dava adına ortaya çıkarmaya çalışır.71

Zira hukuk normu hazır, verili içeriğe sahip bir yapı değil, gelecekteki belirsiz olayları düzenlemeye yönelik bir modalite- dir. Bu bakımdan hukuku bir bilim olmaktan çok, olasının sanatı şeklinde tanımlamak da mümkün.72

Yorumun Ontolojisi

Yorum, mevcudiyet metafiziğine dayanmaz, başka bir anlatımla yorum, metnin içinde saklı bulunan donmuş, mutlak bir anlamın ortaya çıkarılması faaliyeti değildir. Zira geleneksel hermeneutik anlayışın tersine modern anlayış, anlamın uygulama aşamasında inşa edileceğini kabul eder.Bu anlamda yorum betimleyici değil, kurucudur. Buna bağlı olarak da mahkeme kararı, normu basitçe açıklayan bir metin değil, kurucu bir metindir.73
Bu öncüllerden çıkan sonuç, yorumun hukuk yaratmak anlamına geldiğidir. Nitekim Roma’dan gelen ünlü ifadede bu kavrayış dile getirilmektedir: Yorum kime ait se, hukuku yaratmak da ona aittir.74

Yorumun Kimyası

Yasayı yapan otoritedir, hakikat değil, der Carl Schmitt, Laviathan’a gönderme yaptığı bir yazısında.75 O halde bir dava bağ- lamında hukuksal gerçekliği üreten özne, yasakoyucu değil, Yargıçtır. Çeşitli anlam ve yorum seçenekleri arasında yargıcın tercih ettiği anlamla içeriği, kapsamı belirlenen her yasa, yargıç ürünü hukuktur.76

Yasa ise, hukukun gerçekliği değil, sadece imkânıdır.77

Bu nedenle yorum, yasa metnini aşan bir eylemselliği ifade eder. Bu durum bir bakıma yasanın yapısal özelliğinden kaynaklanır. Zira gerçeğin anlamı bütünüyle yasa metninde ya da sunumlarında saklı değildir, onu insani amaçlarda aramak gerekir. Sonuçta yasa da bir insan ürünü olduğundan, metnin anlamı, metinden taşan ve insan zihnine yayılan bir yorumlar skalası içinden yakalanır.78

Nietzsche, metin ile yorum arasındaki ilişkinin düşünümsel olmadığını, yorumun fetih  ve  savaşın  krallığına  ait  olduğunu -güç istenci kuramı çerçevesinde- ifade etmişti.79  Gerçekten genel hermeneutikte olduğu gibi hukuk yorumbiliminde de çeşitli yorum yöntemlerinin, kuram ve ilkelerinin varlığına80 karşın, yorumu yapan öznenin (yargıcın) tekil algı ve zihniyet dünyasının yoruma yansımasını engelleyecek bir yöntem henüz keşfedilmiş değildir. Bu anlamda yorumun, yorumcu öznenin olgusal, sezgisel veya duyusal yollarla ulaştığı sonuçları temellendirmek için de kullanabildiği bir araç niteliğinde olduğu ileri sürülmüştür.81

Yorum amaçlar imparatorluğunda gerçekleşir, der Dworkin.82

Hukuksal pozitivizm kuramının asli savunucusu Kelsen’e göre de, yargı organınca hukuk kuralının çeşitli anlamları arasında yapılan seçim, bir hukuk kuralına dayanmadığından, politik bir faaliyet niteliğindedir. Bu nedenle gerçek yani yargısal yorum, bilimsel olmayan ve hukuk yaratma biçiminde ortaya çıkan politik bir faaliyettir.83

Tüm bu söylenenlere karşın yorumu, yargıcın salt öznel, keyfi bir zihinsel tasarrufu olarak da algılamamak gerekir. Her şeyden önce yorumun tarihselliği gerçeği gözden ırak tutulmamalıdır. Bu, ufukların karşılaşması anlamına gelir: Metnin anlam ufkuyla yorumcunun (yargıcın) anlam ufku.84 Gadamer’e göre hermeneutiğin çağdaş anlayışında yorumcu, geleneğin getirdiği herşeye karşı ne önyargılı bir ret tavrı içine girmeli ne de geçmişten kopup gelen sesi sofuca dinlemelidir. Doğru tavır, geçmişten gelen anlamlandırıcı pratikle sorgulayıcı85 bir ilişki içine girerek, metnin şimdiki anlamını zenginleştirmenin yolunu bulmaktır.86

Bu bağlamda yargıç bir davanın çözümünde uygulama aşamasında olduğu hukuk normunu yorumlarken, önceki bilimsel görüşleri, içtihadi yorumları somut olayın koşullarında gerçeklik testine tâbi tutmalıdır.87 Önceki görüşleri (yorumları) benimseyip benimsememek ayrı bir konudur. Ancak geleneğin anlam deposuna88 bakmadan hemen bir görüşe saplanmak incelikli ve derin düşünen bir hukukçunun harcı olmasa gerek. Öte yandan hiçbir kuramsal düşünüm tarzı ile desteklenmemiş, içtihadi görüşle değerlendirici bir ilişkiye girmemiş bir yoruma bir meşruiyet zemini sağlamak da kolay değildir.
Öte yandan, yasanın sözlerini aşan ya da sözlerine aykırı bir sonucu imleyen yorum bağımsız bir sav (tez) niteliğindedir, bu nedenle bu savın temellendirilmesi, çıkarımsal öncüllerinin gösterilmesi gerekir.
Bu durumu, yani yargıcın ufukların karşılaştırılması ve yorumunu temellendirme çabasından kaçınarak salt kendi (öznel) düşünüşüne  göre  metni yorumlamasını, ben kör yorum olarak nitelendiriyorum.
Yargıcın tarihsel bilgi birikimiyle sorgulayıcı ve düşünmeyi zenginleştirici bir tarzda ilişki içine girerek hukuk normuna anlamsal bir biçim vermesini ise aydınlanmış yorum olarak adlandırıyorum.

Yorumun ilkeleri sayılabilecek yargısal pratiğe ait algılamaları şöyle belirtmek mümkün89:

-Yorum yapma yetkisi bizzat yargıca aittir. Bu yargılama hakkından kaynaklanan bir yetkidir. Bu nedenle yargıç yorum sürecinde diyalektik etkileşim gereğince, tarafların yorumuna kulak verse de yasanın davadaki nihai anlamını belirleme yetkisini taraflara veyahut üçüncü (bilirkişi vb.) kişilere devredemez.90

-Yorum denilen düşünsel araştırma işlemi, ortak hukuki değerlerin sistematik bütünü olarak parça/bütün karşılaştırmasına tâbi tutulmalıdır.91 Yani dava anındaki yorumun hukuk düzeni ile uyum kapasitesi göz önünde tutulması gerekir.

– Yasa kuralları, bağlayıcı ve üstün hukuk normu niteliğinde olan Anayasa hükümleriyle birlikte ve onlarla çelişmeyecek biçimdeyorumlanmalıdır.92 Bu husus Fedaral Alman Anayasa Mahkemesinin 29.Juli 2004-1 BvR 737/00 sayılı kararında şöyle ifade edilmiştir: Bir normun farklı farklı yorumu söz konusu ise bunlardan Anayasaya en uygun olanına, yani Anayasa’nın değerlerine en yakın olana öncelik verilmelidir.93

– Davada belirsizliğin tam olarak giderilmediği, yani kanıtların hüküm kurmaya yeterli olmadığı durumlarda, sosyal koruma normunun uygulanabilirliği de gözeti- lerek, zayıf taraf yararına yorum (Contra stıpulatorem fort, ın dubıo mınus) ilkesi uygulanmalıdır.94

– Yine yukarıdaki ilkenin bir versiyonu olarak: Bireylerin devletle olan ilişkileri bakımından, bir yasa hükmünün çeşitli yorum tercihlerine olanak tanıması halinde, yurttaşa hak veren yorum tarzına öncelik vermek gerekir.95

– Sadece maddi hukuk hükümleri değil yargılama hukukuna ilişkin hukuk kurallarının da yorumu mümkündür ve bu kurallara ilişkin yorum tarzı da maddi hukuktakinden farklı tutulmamalıdır.96

– Yorum adil olmalı; hak ve nesafet kurallarına uygun bulunmalıdır. Yasa hükümleri, haksızlığa vasıta olacak şekilde yorumlanıp uygulanmamalıdır. Adil sonuçlara ulaştıran yorum biçimleri tercih edilmelidir.97

– Yorumda yasanın  sözleriyle  beliren anlama uygunluk gösteren bir sonuca ulaşmaya özen gösterilmelidir.98

– Yorum, yasakoyucunun amacı ile de uyumlu olmalıdır.99

– Taraflarca sunulan sözleşmeler ile diğer belgelerin yorumunda da tarafların kullandıkları sözlere değil, bu sözleşmeleri-belgeleri düzenlerlerken güttükleri amaca bakılmalıdır.100

Yorum Yöntemleri

Hukuk öğretisinde; sözel (lafzî- gramatik), sistematık, amaçsal (gai-tele-olojik), tarihsel, anayasaya uygunluk gibi birçok  yorum yöntemi  bulunmaktadır.101
Yargıcın yorumda tek bir yöntemle yetinip yetinemeyeceği, birden çok yönteme başvurması halinde bunlar arasında hiyerarşik bir sıra bulunup bulunmadığı tartışmalıdır.

Ancak  ekonomik  olması  bakımından şu sıranın izlenmesinde yarar var102: Öncelikle yasanın sözlerine bakılmalı, bunların gramer kurallarına göre anlamlandırılmasıyla makul bir sonuca varılıyorsa yorum sona erer. Makul sonuca ulaşılmaması halinde kuralın yasadaki yerine (sistematiğine) bakılmalı; sonuç olumsuzsa yasakoyucunun amacı araştırılmalı, bunun da makul sonuç doğurmaması durumunda kuralın tarihsel arkaplanı araştırılmalıdır.103 Bu edimden de makul bir sonuç alınamıyorsa, son olarak yasa kuralının Anayasa uygun olup olmadığı sorgulanmalıdır.

Anayasa Mahkemesi’nin kararlarına baktığımızda, her somut dava bağlamında farklı yorum anlayış ve yöntemlerinin benimsenmiş olduğu görülmektedir.

Sözgelimi:

Hukuki görüşlerin (mahkeme kararlarında kabul edilen) dondurulup edebileştirilmemesi gerektiği.104

Yasaların yorumlanmasında yasakoyucunun ereğine göre bir yorum tarzının benimsenmesi.105

Herhangi bir hukuk kuralının tek ba- şına değil, içinde bulunduğu metnin tümü göz önünde tutularak yorumlanması gerektiği.106

Hukukun asli ve genel ilkelerinden biri de, işlemlerde kullanılan sözcükler yerine, bunlar aracılığıyla ulaşılmak istenen ama- cın esas alınmasıdır. Yargı yerinin, istemin şekliyle değil, içeriğiyle bağlı olduğu107

Diğer sosyal kurallar gibi hukukun da amacı sosyal mutluluğu sağlamak olduğundan , halkın onayını kazanmayan ve onun hak duygusunu tatmin etmeyen bir yorum tarzının benimsenmesi gerektiği.108

c) Hukukun Gerçekleşmesi

Davaların çoğu tipik özellikler gösterir; yoruma pek de ihtiyaç bırakmayan yasa normundaki koşulların yerine getirilmesiyle hüküm kendiliğinden ortaya çıkar.109

Sözgelimi eylemli ayrılık nedenine dayandırılan bir boşanma davasında yargıcın bakacağı şey, retle sonuçlanan ilk davadan eldeki davanın tarihine kadar üç yıllık bir sürenin geçip geçmediği, bu sürede eşlerin bir araya gelip gelmedikleridir.

Böyle bir durumda yargıcın herhangi bir takdir veya olgu değerlendirme yetkisi bulunmamaktadır. Zira  yasa koyucu belirtilen biçimsel koşulların gerçekleşmesi durumunda, evlilik birliğinin temelden sarsıldığını varsaymıştır.110  Yargıcın yapacağı tek şey, boşanma kararı vermekten ibarettir.

Bir de yargıca takdir yetkisi tanıyan kural düzenlemelerine değinmeli: Zarar ve ziyanın karşılanması, manevi zararın takdiri gibi111 Burada yargıcın somut olayın koşullarını göz önünde tutarak hukuka ve hakkaniyete göre karar vermesi öngörülmüştür. Roma hukukunda Aequatis sözcüğü ile karşılanan hakkaniyet, kısaca somut olay adaleti olarak tanımlanmaktadır.112
Hakkaniyete göre karar vermek, hukukun adalet düşüncesine göre gerçekleştirilmesidir.113  Burada da yargıcın hakkın inşaasıbakımından rolü kurucu niteliktedir.

İçerik olarak zor olan ya da çözümünde  hukukî belirsizlik bulunan davalarda da tüm makale boyunca anlatılmaya çalışılan süreçlerin yargıç tarafından yerine getirilmesi gereklidir. Bu tür davalarda da yargıcın rolü belirleyicidir. Ancak yargıç hukuksal rasyonaliteye, toplumsal  vicdana, adalet duygusuna göre karar vermek durumunda.Bu, üstlendiği kamusal rolün gereği.114Yargıç kendi adına değil, toplum adına hareket ettiği gerçeğini gözardı etmemeli. Ne ki rol şeyleşmesinden kaçınmasını da bilmeli. Yani kendi kişisel kimliği ile mesleki kimliği arasındaki mesafeyi koruyabilmeli. Ne yapalım mevuzat böyle klişesinde bu mesafenin eridiği görülüyor. Yargıç maddi gerçeği adli gerçeğe feda etme eğiliminden kaçınmalıdır.115

Ayrıca rol algısına, toplumun konjoktürel kör tepkilerini, bilinçsiz, evrensel insani değerleri dışlayan yargılayıcı tutumunu dahil etmemeli. Çünkü yargıç sadece belli bir topluma değil, kendisine ve insanlığa da ait bir varlık.
Yargıca gitmek adalete gitmektir, diyor Aristoteles. Yargıcın temel rolü, hukuku uygulamaktan öte onu gerçekleştirmektir.Bunun öyküsünü ise ancak yetkin bir gerekçe anlatabilir bize. Gerekçe ve kararın başarısı ise, yargı dramasının sonunda bizdeadalet duygusu yaratma kapasitesine bağlı.

========

dipnotlar

1    Albert Camus, Defterler C.3, Çev. Ümit Moran Altan, İstanbul 2003,s.60.
2    Nitekim Brecht’in Üç Kuruşluk Opera’sında bu özlem -umutsuzca -şöyle ifade edilir:” Yalan dünya, kötü insan!/ Dünya cennet olsun kim istemez! Bakalım koşullar elverir mi? ” (Elizabeth Wright, Postmodern Brecht, Çev. Ayşegül Bahcıvan, Ankara 1998,s.46).
3     ” İnsan neyle yaşar?/Ezmektir işi/İnsanı vurup, soyup, dövüp gırtlaklamak!”(Brecht’in aynı oyunu,age,s.47).
4    Freud, Pfister’e gönderdiği 9 Ekim 1918 tarihli mektupta insanlar hakkındaki (karamsar) görüşünü şöyle dile getirir : ” Genel olarak insanlar hakkında ‘ iyi’ olan çok az şey buldum. Benim deneyimlerime göre çoğu çöplük.” Peter L. Rudnytsky. Psikanalizi Okumak, çev. Beyza Sumer Aydaş, Ankara 2010, s.215, dn. 48. Bu öznel değerlendirme tarzını fazla genellemeci bulsak da, gerek çıkarlar arasındaki çatışma olgusu, gerekse insan tekinin ve toplumun otoriteye bağlılık ilişkisi (Halklar otoriteye tapar, diyor Baudelaire), bu ilişkiyi inşa eden psikodinamiklerin ortadan kolay kaldırılmazlığı (Bkz.: Gerard Mendel, Bir Otorite Tarihi, Süreklilikler ve Değişiklikler, Çev. Işık Ergüden, İstanbul 2005, s.78 vd.) gibi olgular mahkemelere başvurma ihtiyacını yeniden üreten fenomenler olarak karşımıza çıkmaktadır.
5     Vurgulama benim, M.A.T.
6     Hâkime danışma, diyor halk türkülerimiz -bazen- bu başvuruya.
7     Bourdieu, Pirre : Hukukun Gücü, Yasal Alanın Sosyolojisine Doğru, Sibel Demir,Ankara 2005,s.40.
8    Özgün metin şöyle: ” Hâkim beyn-en-nâs vuku’bulan da’va ve muhasamayı ahkâm-ı meşruasına göre tev- fikan fasl ve hasm için taraf-ı sultaniden nasb ve ta’yin buyrulan zattır.” (BERKİ, Ali Himmet Metni ve açıklamaları kontrol eden): Açıklamalı Mecelle (Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye) İstanbul 1982,s.407).
9     Adalet Bakanlığınca açılan sınavın kazanılması,HSYK’nın kabul kararı gibi prosedürlerle.
10   HEYWOOD, Andrew: Siyaset (Çev. Bekir Berat Özipek ve ark.), Ankara 2006, s.437; ERDOĞAN, Mustafa: Mahkemeler, Hukuk ve Siyaset (Star, Açık Görüş, 11.07.2010, s.7).
11   İnsan yavrusunun henüz üç dört aylıkken düştüğü paranoid-şizoid konum bağlamında memeyi (dolayısıyla) bir nesne olarak dünyayı iyi/kötü ikiliğiyle bölmesi hakkında bkz. KLEİN, Melaine: Haset ve Şükran ( Çev. Orhan Koçak/Yavuz Erten), İstanbul 1999, s.34-35.
12   CANETTİ, Elias: Kitle ve İktidar (Çev. Gülşat Aygen), 3.Baskı, İstanbul 2006,s.300.
13   KILIÇ, Sinan: Geleneksel ve Ahlaki Bir Yargının Ötesinde Spinoza’nın İyi-Kötü ve Nedensellik Problemlerini İrdeleyişi (Kaygı, Uludağ Üniv. Felsefe Dergisi, 2007, Sayı: 9, s.163-173), s.172.
14   Lev Tolstoy, İvan İlyiç’in Ölümü, Çev. Ergin Altay, 3. Baskı, İstanbul 2009, s.48. Bünyamin Bezci, Carl
Schmitt’in Politik Felsefesi, Modern Devletin Müdafaası, İstanbul 2006, s.75.
15   Bünyamin Bezci, Carl Schmitt’in Politik Felsefesi, Modern Devletin Müdafaası, İstanbul 2006, s.75.
16   Ahmet Özalp, Homo Politicusun Ontolojisi, Ankara 2009, s.185.
17   Immanuel Kant, Seçilmiş Yazılar, Çev.Nejat Bozkurt, İstanbul 1984,s.216-217.
18   “Yargıçlar kişisel güzellik veya iyilik ideali peşinde dolaşan gezginci şövalyeler değillerdir.”(ABD Yüksek Mahkemesi yargıçlarından Cordozo’ya atfen, Yavuz Atar, Anayasayı Mahkemeden Kurtarmak (Star, 23.06.2008) .
19   Özel rol (misyon) algısı konusunda, ülkemiz bağlamında, yapılan şu saptamalar dikkat çekicidir: “Türkiye’de yargının bağımsızlığı kadar belki de ondan daha önemli olan yargının devletten bağımsızlığı bir başka deyişle yansızlığı sorunu bulunmaktadır.  Türkiye’de  yargı, asker ve sivil bürokratlar  gibi kendisine siyaset üzerinde vesayetçi bir rol biçmiştir ve yargı kendini devletin sahipleri arasında görmektedir. Devletin çıkarlarıyla bireyin çıkarları birbiriyle çeliştiğinde mahkemeler hemen her zaman devlete öncelik vermektedir.Türkiye’de yar- gıçlar halk adına yetki kullanan bağımsız otoriteler olarak davranmamakta, tam tersine kendilerini yerleşik kurumsal yapı içinde devletin ve bu devletin ideolojisinin bekçileri olarak görmektedirler.” (Mehmet Turhan, Anayasa’nın Hak Temelli Yorumu ve Anayasa Yargısı, Mehmet Turhan/Nur Uluşahin, Anayasa Hukukuna Li- beral Bakışlar, Ankara 2009, s.117, vurgulamalar benim, MAT). Ergun Özbudun’nun değerlendirmesi: “Genel olarak devlet elitlerinde, özel olarak da yargıda; devletin kendi algıladıkları menfaatlerini koruma adına bir misyon sahibi oldukları düşüncesi hakim. Aslında yargıyı siyasallaştıran ve ideolojik kılan budur.” (Sivil Anayasa Forumu, Taraf, 18.05.2008). Serap Yazıcı’nın saptamaları: “Çeşitli kararlar Yargının tarafsız olmadığını gösteriyor. Üstelik bu yeni bir olgu da değil. 1961Anayasası’ndan beri Türkiye böyle bir sorunla karşı karşıya. Mesala Anayasa Mahkemesi  de görevini 1961’den beri hep vesayet zihniyetiyle  yaptı. Anayasa değişikliklerini şekil yönünden denetliyorum gerekçesiyle aslında hep esas yönünden denetledi. (Bu,Yargıçlar  Devleti Kurulması Süreci, Neşe Düzel ile Söyleşi, Taraf, 26.5.2008); Yavuz Atar’ın görüşleri: “Demokratik dünyada yargının kendini sınırlaması  gerektiğini savunan yargıçlar, yargısal aktivizm taraftarlarından  çok daha fazladır. Ülkemizde ise durum oldukça vahimdir. Yargıçlarımız  hükümetlerin  ekonomik politikalarına  müdahale etmeyi yargısal bir yetki gibi görmektedirler.  Daha da kötüsü genel bir eğilim olarak yüksek yargıçlarımıza devletçi, ideolojik olarak taraflı, bireysellik ve özgürlük karşıtı bir felsefe egemendir.” (Yavuz Atar, Star Açık Görüş, 7.03.2010, s.4-5). Aynı dorultudaki diğer görüşler için bkz.: Fazıl Hüsnü Erdem, Türkiye’de ‘İdeolojik Devlet’  Gölgesinde  Yargı Bağımsızlığı  Sorunu  (Demokrasi  Platformu, 2005,Yıl  :1, Sayı:2,  s.53 vd); Yavuz Atar, Anayasayı Mahkemeden  Kurtarmak (Star, 23.06.2008);  Yusuf Şevki Hakyemez, Hukuk ve Siyaset Ekse- ninde Anayasa Mahkemesinin  Yargısal Aktivizmi ve İnsan Hakları Anlayışı,Ankara  2009, s.440-441;Hatem Ete, Erkler Ayrılığı ve Yargı Diktası (Star, Açık Görüş, 14.03.2010, s.2); Mustafa Erdoğan, İdeolojik Devletten Kurtuluşun Reçetesi! (Zaman, 16.7.2007). Özgürlük/otorite  çatışmasında dikotominin ikincisinden yana tavır alışın yaygın zihniyet yapısının bir sonucu olduğuna dair bir ampirik araştırma için bkz.: Yargıda Algı ve Zihniyet Kalıpları, Türkiye Ekonomik ve Sosyal Etüdler Vakfınca Mithat Sancar ve Eylem Ümit’e yaptırtılan araştırma raporu, 2007, s. 8-9.
20   Meltem DİKMEN CANİKLİOĞLU, Anayasal Devlette Meşruiyet, Ankara 2010, s.282.
21   Yargısal aktivizm.
22   “Yan tutmak, savaşmak, tutkuya kapılmak siyaset adamının özellikleridir.”(Max Weber, Meslek Olarak Siyaset, Türkçesi: Afşar Timuçin/Mehmet  Sert, İstanbul 2006, s.57).
23   Ronald Dworkin, Siyasî Yargıçlar ve Hukuk Devleti, Çev. Kerem Altıparmak (Ali Rıza Çoban/Bilal Canatan/ Adnan Küçük (ed.): Hukuk Devleti, Hukukî Bir İlke, Siyasî Bir İdeal, Ankara 2008, s.315).
24   Dworkin, s. 298.
25   Bu bölümde hukukun tüm dalları değil, özel hukuk uyuşmazlarına ilişkin yargılama yöntemleri/normları somutlaştırma eksenine alınmıştır.
26   Anayasa m.36/II.
27   Bkz.: TCK.m.257; HUMK m.573/6.
28   Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 29.03.2004 tarih ve 210/2476 sayılı kararından:” Hâkim önündeki davayı sonuçlandırmak zorundadır. Anayasa’nın 36/2. fıkrası uyarınca hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan ve bir hakim de önündeki uyuşmazlığı çözmekten kaçınamaz. Aksi hâlde sorumlu olur (HUMK 576/ 6,7).
29   “Hâkim deyim yerinde ise arif kişidir. Hâkim, tarafların davada ne istediklerini, hangi hukuki yararlarını korumak istediklerini, neyi amaçladıklarını saptamak, uyuşmazlığın niteliğini ve türünü belirlemekle yü- kümlüdür.” (Yargıtay 7.HD 20.06.2006- 2017/2017, vurgulama benim, M.A.T.).
30   Yargıtay 4.HD 26.10.1978-13113/12134.
31   Bkz.: Yargıtay 19.HD 18.04.2005-8054/4169; 15.HD 18.05.2000-157/2444.
32   ” Taraflar veya vekillerinin dinlenmesinden sonra aralarında uyuşmazlığın aydınlanması halinde hakime, iki tarafa HUMK’un 217/2. maddesi gereğince delillerini göstermeleri için süre verilebileceğini hükme bağlamıştır. Bu bağlamda hakimin hangi çekişmeli vakıaların ispatı için delil gösterilebileceği, gösterile
cek delillerin neler olduğunu taraflara açıkça açıklaması gerekir. Somut olayda mahkemenin verdiği ara kararında bunun sınır ve kapsamı açıklanmamış davalının hangi hususu ispat etmek zorunda olduğu ve getirmesi gereken delillerin neler olduğu da ara kararında belirtilmemiştir. Bu unsurları taşımayan ara kararına rağmen davalının usul yasasının 244. maddesi gereğince yeni delil ikame edebileceğinin de gözden ırak tutulmaması gerekir. Kesin mehil davanın en az masrafla ve sürüncemede bırakılmadan bir an evvel sonuçlanmasını temin için hakime tanınan yasal takdir yetkisidir. Hakimin bu takdir yetkisini kullanırken az yukarıda açıklanan hususlara gerekli özeni göstermesi gerekir.” (Yargıtay 13.HD 08.03.2002-12918/2272).
33   TMK.m.6.
34   Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.4.1983 tarih ve 2-711/458 sayılı kararından : ” Hâkim, Yargıtay’ın kontrol ve denetimine imkân bulunmayan bir vakıa hakkındaki özel bilgisini hükme dayanak yapamaz.” Yargıtay 14.HD’nin 28.6.1983-3357/4987 tarih ve sayılı kararı: “Özellikle hâkimin kişisel bilgisine isti- naden hüküm kurulamayacağı konusundaki kural göz önünde tutulmadan tesis olunan hükmün bozulması gerekmiştir.”(Mehmet Akif Tutumlu, Hukuk Yargılamasında Hüküm ve Gerekçeli Karar, Ankara 2007, s.101); aynı doğrultuda: Yargıtay 3.HD 04.03.2004- 1437/1686; 11.HD 24.03.2003-10575/2752; 11.HD 14.06.1999-3271/5256; 21.HD 23.12.2003-9375/10792.
35   Recai Galip Okandan, Kadim Yunanda Hususi Hukuk, Ceza Hukuku, Adli Teşkilât ve Muhakeme Usulü (İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuasının 1951 Yılı 3-4 Sayısından Ayrı Bası, İstanbul 1951, s.28-29).
36   Bülent Tahiroğlu/Belgin Erdoğmuş, Roma Usul Hukuku, İstanbul 1997, s.60.
37   HUMK.m 76/birinci tümce: ” Hâkim re’sen Türk kanunları mucibince hüküm verir.”,
38 “Hukuk Genel Kurulu’nun 19.1.1974 gün, 1972/2-584, 1974/14 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, HUMK’un 74, 75 ve 76. maddelerinden çıkan anlam ve sonuca göre hâkim, davacının bildirdiği maddi olay ve netice-i taleple bağlı ise de, cereyan eden maddi olayda hangi hukukî sebebe göre hüküm verileceği veya hangi hukukî sebebin nazara alınacağını tayin ve takdir etmek durumundadır. O kadar ki, hukuki sebep yanlış gösterilmiş veya hiç gösterilmemiş olsa bile mahkemece, uygun hukuki sebep bulunarak, ona göre bir karar verilecektir.” (Yargıtay HGK 11.4.1990-1/152-236, Timuçin Muşul, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ve İlgili Mevzuat, İstanbul 1999, s.155).
39   HUMK m.275/ikinci tümce.
40   5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, m.2.
41   Yabancı hukukun/normun içeriğinin saptanmasında.
42   İdris Hakan Furtun, Vergi Hukukunda Makemelerin Hukuk Yaratma-Kanun Boşluğu Doldurma Yetkileri, Ankara 2009, s.59.
43   Toplumsal yaşamın temel düzenleyici kodları olan din, ahlâk, örf-adet ve hukuk normalarının ilkel yaşamın sürdürüldüğü dönemlerde iç içe olduğu, zamanla ayrıştığı ve hukukun özerkleştiği anlaşılmaktadır,bkz.: Yasemin Işıktaç, Hukukun Kaynağı Olarak Örf ve Adet Hukuku, İstanbul 1997,s.5.
44   Türk Medenî Kanunu, m.1/II. Bu hükmün uygulanmasıyla ilgili olarak Yargıtay 10.HD’nin 29.03.2004 ta- rih ve 210/2476 sayılı kararında şöyle denmektedir: ” Hukukun görevi toplumsal yaşamı düzenlemek ve ilişkilerden doğacak sorunları çözümlemektir. O nedenle, herhangi bir olay, hakkında kural yoktur diye çözümsüz bırakılamaz. Bu gibi hukukî boşluğun bulunduğu durumlarda; hâkim bizzat yasa koyucu gibi davranarak, olayı çözümlemek üzere Medenî Kanunun 1. maddesi hükmünce olaya uygulanacak kuralı bulmak ve uygulamakla yükümlüdür (Yargıtay İBK. 18.11.1964- 2/41). Bu, hâkim için aynı zamanda bir görevdir(…) Hâkimin, hukuk yaratma alanına girebilmesi için, çözümü gereken olaya uygulanabilir yasa hükmü veya örf ve adet kuralının bulunmaması yeterlidir. Hâkimin yasal boşluğu doldururken takip edeceği yol; Medenî Kanunun 1. maddesinde açıklandığı üzere, yasa koyucu gibi ha reket etmekten ibarettir. Bu aşamada hâkim, yasa koyucunun yapacağı gibi, tarafların karşılıklı menfaatlerini tespit ederek, bunları adalet süzgecinden geçirip ; hayat ihtiyaçlarını karşılayan ve aynı zamanda mevcut hukuk düzeni ve hukukî güvenlikle bağdaşan bir kural bulmalıdır.”
45   Türk Medenî Kanunu, m.1/III.
46   Gilles Deleuze, İnsan Hakları Üzerine,Çev. P.Burcu Yalım, Tesmeralsekdiz, Toplumsal Araştırmalar ve Sanat  Şebekesi, Bahar 2009, Yıl :3, Sayı :4, s.117-118 (Vurgulamalar benim, MAT).
47   Şener Akyol, Medenî Hukuka Giriş, İstanbul 1995, s. 311-312; 323.
48   2797 Sayılı Yargıtay Kanunu, m.45/V.
49   Türk Medenî Kanunu m.1/III (başlık: Hukukun uygulanması ve kaynakları). Kaynak kavramının İsviçre Medenî Kanunu’nun 1900 ve 1904 tasarılarındaki konumu ve tarihsel gelişimi için bkz.: Mustafa Dural/ Suat Sarı, Türk Özel Hukuku C.I, Temel Kavramlar ve Medenî Kanunun Başlangıç Hükümleri, İstanbul 2004,s.117.
50   Dural/Sarı, s.118
51   Akyol, s.311.
52   Alan Sokal/Jean Brıcmont, Son Moda Saçmalar, Postmodern Aydınların Bilimi Kötüye Kullanmaları, İstanbul 2002, s.30.
53   Buna koşul unsur da denilmektedir.
54   Türk Medenî Kanunu m.166/I.
55   İonna Kuçurudi, Etik İlkeler ve Hukuk (Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi, 8.Kitap, İstanbul 2003, s.8).
56   Ali Şafak Balı, İdeolojilerin Hukuku mu? Hukuk İdeolojisi mi (Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi, 19.Kitap, İstanbul 2010, s.154; Kasım Akbaş, İdeoloji Olarak Hukuk (Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi,
15.Kitap, İstanbul 2006, s.91: “…Hukukun kendisinin bir ideoloji olabileceği gerçeğini vurgulayan başka bir nokta da, gerçeklik dünyasının, hukuksal kavramlar tarafından yeniden üretilerek gizlenmesidir. Zira ideoloji, ‘insanın varabildiği reel dünyayı açıklamayı değil mistifiye etmeyi amaçlayan bir ussallaşma’ olarak da işlev kazanabilmektedir.” (Vurgulama yazarın).
57   Jale Karakaş, İnsan hakları ve Hukuk Normlarının Epistemolojik Özellikleri, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2002, s.79.. Normların bilimsel temellendirilebilirliği konusu için bkz.: İonna Kuçuradi, Çağın Olayları Arasında, 3.Baskı, Ankara 2009, s.175-182.
58   Anayasa m.152.
59   ” Bir yasanın açık buyruğuna aykırı olan veya orada yasaklanmayan fakat yasanın buyruğundakinin aksine olan tüzük ve yönetmelik hükümleri geçerli değildir (…). Mahkeme bu durumda geçersiz olan tüzük yerine Anayasa’nın (1961 Anayasası, MAT) 132. maddesinin buyruğuna uyarak düzenleyici hukuk işleminde geçerli olan üstün kuralı Borçlar Yasası’nın 100. maddesini uygulamakla yükümlüdür (…), Davayı durdurarak tüzük veya yönetmelik kurallarının yasaya aykırı bölümünün iptali için yanların idare mahkemesinde dava açmasını isteyemez.” (Yargıtay 4.HD 1.11.1976-6024/9292, Yargıtay Kararları Dergisi Cilt: IV, sayı:
4,s.533-537). Ayrıca bkz.:Recai Seçkin, Hukuk Kurallarını Uygulamada Hukuk ve Ticaret Mahkemeleri’nin Anayasa’ya Dayanan Kural Belirtme Yetkileri ve Geçerli Olmayan Tüzük Gibi İdari Düzenleyici İşlemler Yerine Daha Üstün Olan Kuralı Uygulama Ödevleri (İmran Ökten’e Armağan, Ankara 1970, s.47-95), s.93.
60   Bkz.: M.Semih Gemalmaz, Ulusal Yüksek Yargı Yerleri Kararlarında Ulusalüstü İnsan Hakları Hukuku ve Belgelerinin Kavranışı ve Kullanılışı ( Fazıl Sağlam’a 65.Yaş Armağanı, Ankara 2006, s.117-183.
61   Son bir örnek için bkz.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 27.01.2010 tarih ve 19-49/10 Sayılı Kararı.
62   Anayasa Mahkemesinin 14.01.2010 tarih ve 27/9 sayılı iptal kararı (RG 17.03.2010-27524)
63   Bkz.RG 01.08.2010-27659.
64   Yargıtay 12.HD 13.11.2008-15602/19983.
65   Zira hükümde iç yasa/milletlerarası andlaşma arasındaki çatışmadan söz edilmekte.
66   Ece Göztepe, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının İç Hukuka Etkisi Sorunu: Federal Alman Anayasa Mahkemesi’nin İki Kararının Bir Değerlendirilmesi (Erdoğan Teziç’e Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayını, Armağan Serisi: 5, s.417-429),s.429.
67   Zeynep İspir Toprak, HLA Hart’ta Açık Metin Kavramı, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2008, s.123; ayrıca bkz.: Mustafa Erdoğan, Hukuk ve Yargı (Star, 18.09.2008).
68   Mustafa Duman, Heidegger, Nietzsche, Nihilizm (Kutadgu Bilig, Felsefe-Bilim Araştırmaları, Ekim 2009, Sayı; 16, s.9-45), s.40. Ayrıca bkz.: Yasemin Işıktaç, Hukuk Yazıları, Ankara 2004, s.32.
69   Ricoeur’e göre yazı ve metinler, okur ve eleştirmenler tarafından bağlamsal gerçekliğin içine alınana kadar bir askı durumu içinde varolurlar (Anan: Edward Said, Dünya, Metin ve Eleştirmen, Kış Ruhu, Haz./çev. Tuncay Birkan, 2.Basım, İstanbul 2006 içinde, s.123).
70   Thomas Hobbes, Leviathan, Çev. Semih Lim, 4.Baskı, İstanbul 2004, s.196.
71   Hans-Georg Gadamer, Hakikat ve Yöntem, C.II, Çev. H.Arslan-İ.Yavuzcan, İstanbul 2009, s.89.
72   Philippe Raynaud/Stephane Rials (yayına haz.) Siyaset Felsefesi Sözlüğü (Çev. İ.Yerguz- N.K.Sevil), İstan- bul, 2003, s.977.
73   Noberto Bobbio, Kelsen ve Hukukun Kaynakları, Çev. Bige Açımuz (Cemal Bali Akal-Der.-, Devlet Kuramı, Ankara 2000, s.459-469), s.465.
74   Eius est interpretari, cauis est iura condere. (J. Gaudemet, Eski Çağ Dünyasında Kanunların ve Hukuki Muamelelerin Yorumu, Çev.  Dr. Bülent Tahiroğlu, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1971, C.XXXVI, Sayı: 1-4, s.495-508, s.495.
75   Carl Schmitt, Siyasi İlahiyat, Egemenlik Kuramı Üzerine Dört Bölüm, Çev. Emre Zeybekoğlu, 2.Basım, Ankara 38.
76   Heywood, Siyaset, s.440.
77   Kaufmann’a atfen, Mithat Sancar, Temel Hakların Yorumu, Yayımlanmamış Doktora tezi, Ankara 1995,s.74.
78   Alain  Supoit,  Homo  Juridicus,  Hukukun  Antropolojik  İşlevi  Üzerine  Bir  Deneme,  Çev.  Bige  Açımuz Ünal,Ankara   2008, s.129.
79   Hüseyin Subhi Erdem, Nietzsche, Perspektivizm, Anlam ve Yorum, Van 2007, s.273.
80  Yorum çeşitleri, kuram ve ilkeleri için bkz.: Ali Nazım Özer, Hukukta Yöntembilim, İzmir 2008,s.21 vd.;Yasemin Işıktaç, Dil, Yorumlama ve Hukuk İlişkisi (Ankara Barosu Dergisi, 2001, Yıl: 58, Sayı: 1,s.23- 35 ; Kemal Gözler, Realist Yorum Teorisi ve Mekanist Anayasa Anlayışı (Anayasa Yargısı, 15, Ankara 1998, s.207-249); Sevtap Metin, Hukuk Normunun Yorumu, Yayımlanmamış Doktora Tezi, İstanbul 2002, s.138-217: Rüstem Karabatak, Hukukun Anlam Bakımından Uygulanması (Yorum ve Nitelendirme), Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 1996, s.33-51; Yüksel Metin, Anayasa’nın Yorumlanması, Ankara
2008, s.15-87.
81   Esser ve Schroth’a atfen Sancar, Temel Hakların Yorumu, s.57 . “…Yargıçlar aslında davaları kendi siyasi ve ahlaki zevklerine göre karara bağlarlar ve ardından rasyonelleştirmek için bir hukuk kuralı seçerler.” Ro- nald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard U.P. Mass, 1977, s.3 (Ahmet Ulvi Türkbağ, Hâkimin Takdir Yetkisinin Teori ve Pratiği, Hukuki Perspektifler Dergisi,  Aralık 2006, Sayı:9, s.16, dn.1). Dworkin’nin bu saptamasının karar süreci ve yorum pratiği ile ilgili gerçekliğin tümünü kavrayacak güçte olmadığını belir- telim. Gerçekten yargıçların her dava için izledikleri yöntem farklıdır. Esasen karar verme sürecinin tek bir perspektifle, yalınkat bir kuramlaştırma çabasıyla kavranması güçtür. Zira karar sürecini; davanın niteliği (olgusal yapısı, hukuksal epistemolojisi) tarafların aktivist ya da edilgen tutumları, davanın ürettiği minör sosyoloji, yargıcın psikodinamiği, davaya yaptığı ruhsal yatırım ya da davaya yönelik prestij algısı gibi birçok etken belirlemektedir. Dolayısıyla karar sürecinin doyurucu bir çözümlemesinin çoğul bir okumayla mümkün olabileceğini düşünüyorum.
82   Ronald Dworkin, Şüphe Ölümcül Olursa, Çev. Altan Heper (Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi, 18.Kitap, İstanbul 2008, s.242-246), s.246.
83   Hans Kelsen, Science and Politics, The.Am.pol.sci.rev. 1951, s.625 (S. Keyman, Hukuki Pozivitizm, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1978, C.XXXV, Sayı: 1-4, s.52’den nak.).
84   Muharrem Kılıç, Hukuksal ve Teolojik Metinleri Anlama Sorunu: Felsefi Hermenötik Bağlamında Bir Analiz (Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi, 12. Kitap, İstanbul 2005, s.90-101), s.99.
85   Hans- Georg Gadamer, Tarih Bilinci Sorunu (Paul Rabinow/William Sullivan – Der. -Toplum Bilimlerinde Yorumcu Yaklaşım, Çev. Taha Parla, İstanbul 1990, s.79-106), s.84.
86   Orhan Gökçe, İçerik Çözümlemesi, Sosyal Bilimlerde Bir Araştırma Yöntemi, 2. Baskı, Konya 1995, s.60 vd.