Hukuk ve Modernlik Üstüne Bazı Notlar

DEÜ Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi.

HUKUK FELSEFESİ VE SOSYOLOJİSİ ARKİVİ – 25. KİTAP

Modern hukuk, toplumsallaşma, eğitim ve sosyal psikoloji mekanizmaları üzerinde ya da bunlar sayesinde işleyebilen bir sistemdir. Geleneksel toplumlarda hukuk, din ve ahlâk birbirinden ayrışmadığı için orada durum farklıdır. Bu itibarla hukuk ve modernliğin kesiştiği nokta bireyselleşme olarak karşımıza çıkar.
Aşağıda özellikle Georg Simmel’in “Özgürlük ve Birey” adlı makalesinden esinlenerek bireyselleşme üstüne bazı notlar aktarmaya çalışacağım. A. Giddens’ın modernlik ve T. Hobbes’un insan tabiatı üstüne söyledikleri bu notların çerçevesini çizmektedir.
 1 . Modernlik ve Birey Giddens modernliğin kurumsal boyutlarını bir şema ile şu şekilde ortaya koymaktadır1:

1. Kapitalizm: Rekabetçi ürün pazarları, ekonominin siyasetten yalıtılması ve başlı başına bir varlık kazanması.
2. Gözetleme: Gözetleme ulus-devletlerin temelinde vardır. Vatandaşlık olarakadlandırılan bağ ile hukukî ve toplumsal düzenin kurulmasında kilit bir öneme sahiptir.
3. Askerî iktidar: Şiddet  araçlarının kontrolü. Suçluların ve sapkınların kontrolü.
4. Endüstriyalizm: Tabiatın biçimlendirilmesi ve insanın tabiatla olan ilişkilerinde endüstri birincil önemdedir. Askeri gücün sağlanması. Savaşın endüstrileşmesi.

Bu dört unsur, modern bireyin yaşadığı çevreyi ve elbette bireyin kendisini belirler: kapitalist ekonomik yapı içinde görece özgür ve yalnız, geleneksel bağlardan kopmuş.  Şiddet  tekelinin  devlete geçmesine rıza göstermiş olması (bu rıza teorik olarak sosyal sözleşmeye dayanır), bireyin devlet tarafından sürekli denetim altında tutulabilmesini de kolaylaştırmıştır. Bu sistem içinde siyasî yapı, toplumsal rızaya dayanır ve toplumsal rıza, Althusser’in deyimiyle Devletin İdeolojik Aygıtları eliyle üretilir.
Simmel “Özgürlük ve Birey”2  adlı yazısında bireyselliğin İtalyan Rönesansı ile ortaya çıktığını söylüyor ve devam ediyor:
“Bununla [bireysellik ile –ben yazdım], bireyin ortaçağdaki ortaklık biçimlerinden, yani hayatının, faaliyetlerinin ve temel itkilerinin örüntüsünü homojenleştirici gruplar içinde kısıtlamış olan biçimlerden içsel ve dışsal olarak kurtulmuş olması kastedilir. Söz konusu biçimler bireyin sınırlarının bulanıklaşmasına yol açmış, kişisel özgürlüğün, bünyevî biricikliğin ve kişinin kendine duyduğu sorumluluk hissinin gelişmesini ketlemiştir adeta.”3
Geleneksel toplum yapısı bilindiği gibi Tönnies’in meşhur cemaat-cemiyet ikilisi içinde cemaat kategorisini teşkil eder. Cemaat burada, Simmel’in grup dediği kavrama tekabül eder. Simmel’in işaret ettiği kısıtlanma, geleneksel toplumda ve modern toplumda farklı anlamlara gelir. Geleneksel toplumda kısıtlanma dendiğinde, seçeneklerin sınırlılığı ve grup içinde erimişlik kastedilir. Bu bir bakıma haberdar olamamakla ilgili bir durumdur. Çevrenin darlığı, fizikî ortamdaki darlık, iletişimdeki  darlık…  Kısıtlanma,  seçeneksizlik ve imkânsızlıkla ilişkilidir. İhtiyaçlar çok sınırlıdır ve bireye özgü değildir. Bireyin özgünlüğe ihtiyacı yoktur. Onu belli bir şey kılan kendi özgünlüğü değildir; aksine bir şey olabilmesi için özgün olmaması, toplumun/cemaatin üyesi kalması, orada erimiş olması gerekir.
Kısıtların kaynağında bireyin kendisinden çok geleneğin imâl ettiği kalıplar vardır. Ancak iyi bilindiği üzere bu kalıplar aynı zamanda güven üretirler. Tehlike daha ziyade dışarıya ait bir unsurdur; yabancı ile ilgilidir. Giddens’ın modern bireylere atfettiği ve “soyut sistemlerin işleyişine olan  güven”  şeklinde  açıkladığı,  gündelik hayatın rutinini sağlayan güven4  ile geleneksel toplumdaki bireyin, içine doğduğu gelenek tarafından kuşatılmış olmasının verdiği güven birbirinden farklıdır. Shinner modern ve geleneksel toplumların özelliklerini bir şema ile göstermiştir5

Modernlik içindeki birey söz konusu olduğunda ise kısıtlama karmaşık ve içselleştirilmiş bir dizi davranış ve tutuma tekabül eder. Bireyin bu şekilde oluşması yine karmaşık bir dizi toplumsal sürece tabidir. Elias buna nefis kontrolü (self-control) demektedir. Buna duyguların, öfkenin ve Goffman’ın uygar ilgisizlik6   dediği rutin gündelik karşılaşmalardaki tavırların kontrolü dâhildir. Foucault’ya göre bunun sağlanmasındaki temel güç, iktidarın disipline edici teknikleridir. Dolayısıyla geleneksel toplumdaki itaate dayalı kısıtlamaya mukabil, modern birey esas itibariyle uymaya dayalı eğitimsel bir kısıtlamayı temellük etmiştir. Bu eğitim sayesinde kendi bedeni üstünde hâkimiyet kurarak karmaşık modern sistem içinde yaşayabilir. Aynı zamanda sistemin işleyebilmesi de buna bağlıdır. Özgür olarak kontrollü ya da kontrollü olarak özgür…Simmel’e göre Rönesans insanının bireyselliğini vurgulayan şey özgürlüktür. Özgürlük farklılaşma ile belirir. Göze çarpma isteği, geleneksel biçim ve tarzlardan olabildiğince kopma arzusu. Simmel bu arzunun 18. yüzyılda özgürlük talebi halinde ifade edilmeye başlandığını söylüyor. Ona göre özgürlük talebinin esası, 18. yüzyıl insanının hırsını, kendini ortaya koyma gayretini ve “toplum aleyhindeki çeşit çeşit garezini” örtme çabası idi. Demek ki bireyselliğin ortaya çıkışında, geleneksel toplumun kısıtlarıyla7, artan bireysel talepler arasındaki gerilimin payı yüksektir. Ayrıca insanın ahlâkîleştirme ya da başka bir ifade ile meşrulaştırma çabası/mecburiyeti, bu taleplerin özgürlük üzerinden ortaya konulmasına yol açmıştır. Çünkü kutsallaştırılan kavramlar üzerinden üretilen talepler, karşı düşünceleri daha ayaklanamadan bastırmakta elverişlidir.
Bireysel taleplerin (bireysellik taleplerinin) artışının temelinde yatan nedir? Ya da birey, bu özgürlüğü/özgünlüğü korumak ve kullanmak için talepte bulunmaya nasıl başladı? Elias’tan esinlenerek temel unsurun kapitalist üretim biçiminin yaygınlaşması ve üretimin küreselleşmesi sonucu iletişim ve görece tüketim imkânlarındaki artış olduğunu ileri sürebiliriz. Haberdar olmak, yeni problemleri beraberinde getirdiği gibi kişilik oluşumda da yeni alanlar açmaktadır. Yani bireyselleşmenin temel bir sebebi de budur: iletişimin ve görgünün8   artması. Bu, o insanın davranış bakımından daha kontrollü olmasını zorunlu kılarken, karar alma süreçlerinde daha bağımsız hareket etmesini sağlıyor. Bu sürecin varacağı yer şüphesiz daha fazla alan ve özgürlük talebidir ve aynı zamanda kısıtlanma ve disiplindir.
Peki, bireyin özgür(n)leşmesinden homojen kitleye (kitleselleşmeye) giden yol nasıl oluştu?
“Bu şekilde gerçeklik kazanmaya çalışan bireycilik, bireylerin doğal eşitliği kavramına, demin bahsedilen bütün kısıtlamaların yapay olarak üretilmiş eşitsizlikler olduğu ve bütün o tarihsel rastlantısallıkları, adaletsizlikleri ve insanların üzerinde yük oluşturan ağırlıklarıyla birlikte bunlardan bir kez kurtulunduğunda kusursuz insanın ortaya çıkacağı anlayışına dayanıyordu. O insanın da ahlâk, güzellik ve mutluluk bakımından kusursuz olduğu için farklılık göstermesi mümkün olmayacaktı.”9
“İnsan bütünüyle kendisi olmayan her şeyden kurtulduğunda, varlığının filli cevheri olarak geriye kalan genel insandır, onda ve başka herkeste yaşayan insanlıktır, sadece ampirik- tarihsel nedenlerle gizlenmiş, azalmış ve çarpıtılmış olsa da hep özdeş kalan temel özdür.”10
Tabiî hukukun temel varsayımları bu açıklamaları destekler. İnsanın özünde var olan adalet duygusu ve akıl, onu diğerleriyle eşit –en azından denk kılar. Evrensel insanlık normları bu düşünceden neşet eder. Simmel’in açıkladığı gibi bireyin mükemmelleşmesi aynı zamanda sıradanlaşması ve benzeşmesi anlamına gelir. Çünkü herkes, kendisini çevreleyen fazlalıkları attı- ğında geriye saf insan kalacaktır. Özgünlük ve özgürlük arayışının geldiği teorik nokta budur: aynılaşmak. Ancak herkesi aynılaşmak noktasına getiren bu teorik durum değildir. Modern toplum ve onun işleyişini belirleyen kapitalist yapı, devlet ve gözetleme, rıza üretimi ve propaganda kitleselleşmenin motoru konumundadır.
Simmel’in buraya kadar söylediklerinden bazı basit çıkarımlar yapılabilir:
♦ İnsanlar doğal olarak eşittirler.
♦ Bütün eşitsizlikler sonradan yapay olarak üretilmiştir.
♦ Eşitsizliklerden kurtulmak demek kusursuz olan asıla ulaşmak anlamına gelir.
♦ Ki bu aynı zamanda (sonradan ortaya çıkmış ve yapay olan) farklılıkların yok olması anlamına gelir.
Bu varsayımlar silsilesi en başından itibaren insanın tabiatının değiştirilebilir, daha ziyade de bozulabilir olduğu önerme- sini zımnen içermektedir. Modern öncesi geleneksel toplum insanı, dar bir çevrede, belli geleneksel üretim ve yaşayış kalıpları içinde yaşayan eşitsiz bir insandır. Rönesans, Aydınlanma düşünceleri ve bunların içindeki tabiî hukuk, evrensel bir aklın tüm insanlarda nüve halinde mevcut olduğunu, tarihsel şartların insanları eşitsizliğe sürüklediğini (Rousseau), bu şartlardan ve eklentilerden kurtulunursa gerçek insana ulaşılabileceği varsayımına dayanmaktaydı. Bence buradaki kilit çıkarım, insan tabiatının bozulabilir ve temizlenebilir/düzeltilebilir bir şey olmasıdır. Çünkü bu aynı zamanda insan tabiatının kurgulanabilir ya da değişebilir olduğunu da ima eder.
Bu varsayımlar bize Hobbes’u hatırlatıyor. Hobbes’a göre de bütün insanlar doğal olarak eşittirler11. Fazlalıklarımızın olmadığı dönem doğa dönemidir. İnsan- ların farklılaşması başka deyişle –ki insan zoon politikon değildir- boş olan özlerinin dolması tecrübeye ve bir arada yaşamaya bağlıdır. Toplumsallaşma süreçleri ile insan adları öğrenir veya adları öğrenerek toplumsallaşır. Doğru-yanlış ve adalet kur- maca değerlerdir. Hakikat da, toplum da, dil de kurmaca/uzlaşımsaldır12. Başka de- yişle insan dışında hakikat yoktur ve insan da dil ve toplum yoluyla, tabiat halinden tabiî olmayan bir hale geçer.
İnsan, Hobbes’a göre zoon politikon değildir demiştik. De Cive’de Hobbes bunu daha da netleştirir:
“Çocuklar ve eğitimsizler kuvvetleri ko- nusunda cahildirler ve toplumun yokluğunda nelerin kaybolacağını bilmeyenler onun yararlılığından da habersizdir13. Bundan do- layı, birinciler topluma katılamazlar, çünkü onun ne olduğunu bilmezler ve ikinciler ise bunu umursamaz çünkü onun yaptığı iyilik- leri bilmezler. Dolayısıyla, tüm insanların (hepsi de bir bebek olarak dünyaya geldi- ğine göre) toplum için uygun doğmadıkla- rı âşikârdır; ve çoğu da (belki çoğunluğu) zihinsel hastalıklar veya eğitim eksikliği yüzünden hayatları boyunca öyle kalırlar. Yine de bir çocuk ve yetişkin olarak insan doğasına sahiptirler. Bu nedenle, insan topluma doğa yoluyla değil ama disiplin/eğitim yoluyla uygun hale getirilir.”14
Şimdi, modernliği mümkün kılan bireyselleşmenin nasıl sağlandığını anlamak üzere Hobbes’tan çıkardığımız verileribirleştirelim.
♦ İnsanın toplumsallığı yapay (artificial) dır. (İnsan  toplumsal  bir  hayvan  değil- dir, toplumsallığı öğrenen bir hayvandır.)
♦ İnsan  adlar aracılığıyla hakikati üretir ve biraradalık tabiî değildir.
♦ İnsan tekleri bunu eğitim yoluyla öğrenirler.
Demek ki toplumsal düzene geçiş ile birlikte, insanın tabiî yapısı bozuldu ve insan kurmaca ve yapay bir düzenin içinde şekillenmeye başladı. Düzen, insanın mutlak/tabiî özgürlüğünü kısıtladığı gibi kişiliğini de tabiatın dışına çıkarmıştır. Bu durum modern ya da geleneksel, küçük ya da büyük her tür toplum için geçerlidir. Toplumsal  düzen içine giren insan belli kısıtlar altına girer, iktidar ilişkilerine tâbi olur.  Buna  mukabil, toplumun birikimi ve dayanışma ile karmaşık sistemleri bile anlayabilecek ve bu sistemlerde yaşayabilecek kapasite artışına sahip olur. Modernlik, geleneksel toplumlardaki daha tabiî ve daha kendiliğinden oluşmuş, kendi başına her hangi bir anlamı ve kimliği olmayan insanı, eğitim ve endüstri yoluyla dönüştür- müştür. Teorik olarak modern toplumdaki birey, her hangi bir topluluğa, cemaate, cemiyete vs. ait olmakla değerli olmaz. Onu değerli ve anlamlı kılan, bizatihi olduğu şey yani insan olmasıdır. Kendi kimliğini belirleyen yine kendi tercihleridir.
Modernlik denilen dönüşümün görünür kısmı teknoloji, ulus-devlet ve endüstri olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak tüm bu mekanizmanın işlemesini sağlayan ana unsur insanın kapasitesindeki artıştır. Bir benzetme yaparsak işlemci ve ram belleğin yükselmesi. İnsanın bilgi ve becerisindeki birikimin çok daha küçük yaşlarda edinilmesi, bütün o devasa karmaşıklıktaki toplumsal sistemlerin işleyişini sağlıyor.
Modernlik, insan tabiatının manipüle edilebileceğinin fark edilmesi ile asıl mecrasını bulmuştur. Şüphesiz bu yeni bir bilgi değil, ancak bireyin bir ulus devlet içinde ve hukuka konu kılınarak ayrıntılı biçimde ortaya konması bakımından yepyeni bir şekilde kullanılan bir bilgidir. Bu bilginin üretimi de ayrı bir iktidar ilişkileri ağının parçasıdır.
Son  bir  not  olarak  şu  söylenebilir: Ulus-devlet sürecinde birey özgürlük ve özerklik üzerinden tanımlandı ve kurgulandı. Ancak sonraları “post modern” olarak adlandırılan zamanlarda, bireyin yine kimlikler ve aidiyetler üzerinden tanımlanmaya başlandığını görüyoruz. Dolayısıyla bir bakıma evrensel bireyden yine yerel, cemaat içinde ve cemaat içinde olmakla anlam kazanan bireye bir geri dönüş var gözlemleniyor.

2 . Hukuk ve Modernlik

Geleneksel hukuktan bahsettiğimizde esasen ahlâk, din ve hukuk kurallarının ayrışmadığını görüyoruz. Yine kapitalizmin bir sonucu olarak özel hukukun dallarında- ki çoğalma da bu dönemde yoktur. Kamu hukuku anlayışı, hukuk devleti öncesi yapıyı yansıtır.
Kapitalizmin, toplumun varlığını çıkar üstünden tanımladığını biliyoruz. Teoriye göre bireylerin kendi çıkarlarını gözetme- leri, toplamda bütün toplumun menfaatini sağlar. Modern hukuk, toplumdaki çıkar çatışmalarının dengeye ulaştığı ve bir iktidarın oluştuğu noktada ortaya çıkar. Do- layısıyla geleneksel yaklaşımın aksine adil olan, çatışma sonrası ulaşılan denge durumuyla belirlenir. Geleneksel yaklaşımda adil olan bellidir; çatışmanın sonucu bunu değiştirmez. Hâlbuki hukuk hiçbir vakit toplumun bütününe yayılan bir uzlaşmanın sonucu olmadı. Hele ki modernleşmeyi hedef edinen toplumlarda, hukukun mühendislik yönü çok daha baskındır.
Foucault’yu hatırlarsak normalleştirme süreçlerinin hukukla yakından ilgili olduğu görülebilir. Modern hukukun uygulanma kabiliyeti ya da başarısı diyelim, bireylerin özgür, özerk olmalarıyla ve anlama ve algılama kapasiteleriyle doğrudan ilgilidir. Bu iki yönlü değerlendirilebilir. Bu kapasite artışının sağlanması yoğun bir eğitim ve inşa faaliyetine bağlı. Bireylerin uslu (docile) ve itaatkâr olmaları ulus-devletin birey üretmedeki başarısını gösterdiği gibi, ulus devletin şiddetine ve ceberutluğuna delil olarak da okunabilir.
Postmodern olarak anılan yaklaşım bireyin özgürlüğüne ve farklılığına vurgu yapar gibi görünse de aslında cemaatleşmeyi destekler görünüyor. Eğer postmodern hu- kuk diye bir şey varsa, bu kültürel atomlara bölünmüş gruplara, bu grupların taleplerine göre uygulanan bir hukuk olarak görülüyor. Ancak dünya hâlâ ulus-devlet sistemi üzerinden işlemektedir ve bu sistem devam ettiği sürece ulusal sınırları kapsayan modern hukuktan başka yol görünmemektedir.

dipnotlar

1     Anthony Giddens, Ulus Devlet ve Şiddet, Kalkedon Yay., İstanbul 2008, s. 12.
2     Georg Simmel, “Özgürlük ve Birey”, Bireysellik ve Kültür, (çev. Tuncay Birkan), İstanbul, 2009, s. 211-218.
3     Simmel, s. 211. Aynı görüş Fromm’da da var; FROMM Erich, Özgürlük Korkusu, Doruk Yay., (Çev. Selma Koçak), İstanbul, 2003, s. 41 ve 48.
4     Anthony Giddens, Modernliğin Sonuçları, (Çev. Ersin Kuşdil), İstanbul, 1994, s. 33 vd.
5     L. E., Shiner “Tradition/Modernity: An Ideal Type Gone Astray”, Comparative Studies in Society and History, Vol. 17, No. 2 (Apr., 1975), s. 249 (http://www.jstor.org/stable/178008 Erişim 13.01.2010)
6     Giddens, s. 76 vd.
7    “Bu kısıtlayıcı biçimler arasında şunlar sayılabilir: Yüksek zümrelerin imtiyazları ve ticaret üzerindeki despotik denetim; lonca sisteminin hâlâ güçlü olan kalıntıları ve kilisenin hoşgörüden yoksun baskıcılığı; köylü nüfustan yerine getirmesi beklenen angaryalar ve devlet idaresindeki paternalizmle yerel yönetimlere dayalı kısıtlamalar.” Simmel, s. 212.
8    Burada görgü kavramında yine Elias’tan yararlanıyorum. Bu haliyle görgü kavramı, gündelik hayatımızın yüksek seviyede bir kontrol altında tutulduğunu gösterir. İçselleştirilmiş davranış kalıpları yoluyla gündelik ilişkilerimizde kabul görür ve özgür olabiliriz.
9     Simmel, s. 212-213.
10   Simmel, s. 213.
11   “Doğal durum, tek tek, özgür ve eşit bir ‘yığın’ gücün birbiriyle savaştığı bir eşitlik durumudur. Evet, doğa, insanları eşit yaratmıştır.” Solmaz Zelyut Hünler, Dört Adalı, Paradigma Yay., İstanbul, 2003, s. 21.
12   Hünler, s. 18.
13   Thomas Hobbes, De Cive, Çev. Deniz Zarakolu, İstanbul, 2007, s. 25.
14   David Burchell, Disciplined Citizen: Thomas Hobbes, Neostoicism and the Critique of Classical Citizenship, Autralian Journal of Politics and History, C. 45, S. 4, 1999, s. 509.