Maluliyet (sürekli iş göremezlik oranı) tespit edilmelidir. Sigortalıda oluşan sürekli iş göremezlik oranı, sigortalıya bağlanan peşin sermaye değeri ile tazminatın miktarını doğrudan etkileyeceğinden davacıda mevcut sürekli iş göremezlik oranının kesin olarak belirlenmesi gerekir. Malûliyete ilişkin tespit kararlarında kontrol kaydının bulunduğu durumlarda sigortalıda oluşan meslekte kazanma güç kayıp oranının değişip değişmediği yöntemince araştırılmalıdır. Kurumun belirlediği malûliyete itiraz halinde Yüksek Sağlık Kurulu, Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulu gerektiğinde Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu’ndan rapor alınmalıdır.

Tarafların kusuru saptanmalıdır. Bilirkişilerce, İş Kanununun 77. maddesinin öngördüğü koşulları gözönünde tutarak ve özellikle işyerinin niteliğine göre işyerinde uygulanması gereken işçi sağlığı ve iş güvenliği tüzüğünün ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususları ayrıntılı bir biçimde incelemek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiç bir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır. Örneğin elektrik çarpması sonucu yaralanma ya da ölümle sonuçlanan iş kazalarında elektrik mühendislerinden oluşan, trafik iş kazalarında trafik güvenliği uzmanlarından oluşan bilirkişi kurulundan rapor alınması gibi kazanın niteliğine göre o konuda iş güvenliği uzmanı olan bilirkişilerden rapor alınmalıdır.

Gerçek ücret belirlenmelidir. İş kazasına maruz kalan sigortalının tazminatının hesaplanmasında, taraflar arasında ücret konusunda ihtilaf bulunması halinde gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Davacı işçinin işyerinde yaptığı işin niteliğine göre vasıflı işçi olması durumunda gerektiğinde meslek kuruluşlarından emsali olan işçilerin aldığı ücret sorulmak suretiyle gerçek ücreti belirlenmelidir.

Borçlar Kanunu’nun 47. maddesine göre manevi tazminat isteme hakkı doğrudan doğruya cismani zarara uğrayan kişiye aittir. Yansıma yoluyla aynı eylem nedeniyle manevi üzüntü duyanlar manevi tazminat isteyemezler. Ancak cismani zarar kavramına (B.K.46 ve 47 md.) ruhsal bütünlüğün ihlali, sinir bozukluğu veya hastalığı gibi hallerin girdiği bu maddelerde sadece maddi sağlık bütünlüğünün değil ruhsal ve sinirsel bütünlüğün de korunduğu öğretide ve Yargıtay kararlarında kabul edilmektedir. Öyleyse bir kişinin cismani zarara uğraması durumunda, onun (ana, baba, karı, koca gibi) çok yakınlarından birinin de aynı eylem nedeniyle ruhsal ve sinirsel sağlık bütünlüğü ağır şekilde bozulmuşsa (örneğin eyleme uğrayan yakın kişi %100 iş göremez duruma gelmişse) onların da manevi tazminat isteyebilecekleri kabul edilmelidir. Bu durumda olanların zararları ile haksız eylem arasında uygun illiyet bağı mevcut olduğundan yansıma yoluyla değil, doğrudan zarara uğramaları nedeniyle sigortalının yakınları için de uygun manevi tazminata hükmedilmelidir.

İş kazasından sonra işveren tarafından ileri sürülen ibraname üzerinde durulmalıdır. Gerçek anlamda ödemeden söz edebilmek için tazmin edilecek miktar ile buna karşılık alınan meblağ arasında açık oransızlığın bulunmaması koşuldur. Başka bir anlatımla, ödemenin yapıldığı tarihteki verilerle hesaplanan tazminat ile ödenen miktar arasında açık oransızlığın bulunduğu durumlarda, yapılan ödeme makbuz niteliğinde kabul edilebilir. Bu durum ödemenin yapıldığı tarih gözönünde tutularak davacının gerçek zararının uzman bilirkişiler aracılığı ile saptanması suretiyle belirlenmelidir. Tazmin edilecek miktar ile buna karşılık alınan meblağ arasında açık oransızlığın bulunup bulunmadığı denetlenmeli, açık oransızlığın bulunması durumunda ödemeler “kısmi ifayı içeren makbuz” niteliğinde kabul edilerek yapılan ödemenin; ödeme tarihindeki, gerçek zararın hangi oranda karşıladığı saptanarak sonucuna göre karar verilmelidir.

Anne ve babanın maddi tazminata hak kazanabilmesi için kurumca kendisine gelir bağlanması ve bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin de hesaplanan maddi zararı karşılamaması gerektiği, bu yönü ile davadaki ön sorunun davacıya Sosyal Güvenlik Kurumunca iş kazası sonucu ölüm nedeni ile dava tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasa’nın 24. maddesi gereğince gelir bağlanması şartını oluşturduğu gözetilmelidir.

İşverenin sorumluluğu için zarar ile eylem arasındaki illiyet bağının kesilmemiş olması gerekir. 27.03.1957 gün, 1/3 sayılı ve 22.06.1966 gün, 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları’nda da açıklandığı üzere iş kazası sonucu meydana gelen zararı işverenin tazmin borcu kusursuz sorumluluğa dayanır. Kusursuz sorumlulukta kusur, sorumluluğu oluşturan bir unsur olmadığından, tazminat borcunun doğabilmesi bakımından işverenin kusuru aranmaz. Ne var ki kusursuz sorumlulukta da işverenin tazmin yükümlülüğü için illiyet (nedensellik) bağının gerçekleşmesi zorunludur ve bu yön, “hakim sebebiyet (illiyet) münasebeti bulunmak kaydıyla … manevi tazminata hükmedebilir” ifadesiyle, 22.06.1966 günlü İçtihadı Birleştirme Kararı’nda da açık bir şekilde belirtilmiştir. O halde işverenin işletmesi ile zararlı sonuç arasındaki illiyet bağının kesilmesi veya uygun olmaması halinde işverenin zararı tazmin yükümlülüğünden söz edilemez. Başka bir anlatımla kazanın işverenin işi görülürken gerçekleşmiş olması sorumluluk için yeterli olmayıp eylemle zarar arasındaki uygun neden-sonuç bağının işçinin ya da üçüncü kişinin tam kusuru ile kesilmemiş olması da zorunludur. Yargıtay’ın önceki uygulamalarına göre maddi zararın belirlenmesi sırasında, kurumca bağlanan gelirlerin en son peşin değeri düşülerek sonuca gidilirken; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 55. maddesi uyarınca  “ destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücû edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez” hükmüne yer verildiğinden 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun  01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olup kanunun 2. maddesine göre “Türk Borçlar Kanunu’nun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır” hükmü uyarınca Yargıtay’ın yerleşmiş görüşleri, kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneklerinin hesaplanan zarardan indirilmesi, kurumun rücû hakkının korunması ve mükerrer ödemeyi önleme ilkesine dayandığından, kamu düzenine ilişkin olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, 6098 sayılı Kanun’un 55. maddesi de emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır. Bu nedenle maddi tazminatın belirlenmesinde önceki uygulamaların aksine kurumca hak sahibi davacılara gelir bağlanmış olması durumunda, davacılara kurumca bağlanan gelirlerin ilk peşin değerinin rücû edilebilecek kısmının hesaplanarak, bilirkişi raporunda belirlenen zarar tutarlarından indirilmesi gerekir.

Manevi tazminatın belirlenmesi; Borçlar Kanunu’nun 47. maddesinde hâkimin somut olayın özeliklerini göz önünde tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine adalete uygun miktarda bir paraya hükmedeceği belirtilmiştir. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hâkimin bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de kararında objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermesi gerekir. Takdir hakkını kullanılırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları, paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutulmalı, hükmedilecek tutarın manevi tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda olması gerekir

Yukarıda sayılan hususlarla ilgili araştırmanın yapılmaması ya da eksik yapılması Yargıtay’ca bozma nedeni sayılmaktadır.

b.  Yabancı Uyrukluların Sigortalılıkları

506 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin önceki şeklinde yabancı uyrukluların (varsa sosyal güvenlik sözleşmeleri hükümleri saklı kalmak kaydıyla) ülkemizde 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olmalarını gerektirecek bir işte çalışmaları halinde zorunlu olarak kısa vadeli sigorta kollarına tabi tutulmakta, uzun vadeli sigorta kolları yönünden ise ancak istekleri halinde ve istek tarihini takip eden ay başından itibaren sigortalı olmaktaydılar. Ancak 4958 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle 06.08.2003 tarihinden itibaren Türkiye’de sigortalılığı gerektirecek bir işte çalışmaya başladıkları takdirde, işe giriş tarihi itibariyle zorunlu olarak tüm sigorta kollarına tabi olacaklardır. Son dönemde yabancı uyruklulardan bu tür davaları açanlar yönünden ayrık bir duruma rastlanmakta olup Yargıtayca 2527 sayılı Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Meslek ve Sanatlarını Serbestçe Yapabilmeleri Kamu Özel Kuruluş veya İşyerlerinde Çalıştırılabilmelerine İlişkin Kanun’daki Türk soylu yabancıların çalışma şartları bakımından Türk uyruklular için öngörülen düzenlemelerden farklı şartlara tabi tutulamayacaklarına dair düzenleme gereği, Türk asıllılar yönünden açılmış hizmet tespiti davalarında bu sınırlamalar söz konusu olmayacaktır. (Y. 10. HD 2010/10939 Esas 2012/683 Karar; Y.10. HD 2009/4398 Esas 2010/9482 Kararı)

c.  Asgari Ücretin Üzerinde Sigorta Primine Esas Kazanç İddiası

Hizmet tespiti davalarında asgari ücretin üzerinde bir ücret üzerinden çalışma iddiası olabilir. Ücret konusunda, tespiti istenilen sürenin öncesinde ve sonrasında delil başlangıcı sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair nitelikte belge yoksa 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanun’u ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda senetle ispat zorunluluğu sınırı olarak öngörülen sınırları aşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranması gerektiği belirtilmektedir. Buradaki sınır bildirilen ücretle bildirilmesi gereken ücret arasındaki fark değil ücretin tamamıdır. İşverenin ikrar ya da kabulü davanın taraflarından olan davalı kurum yönünden bağlayıcılığı bulunmadığından, kesin delil niteliğinde görülemez (Y. 10. HD 2010/6201 Esas 2011/15176 Karar; Y. 10. HD – 2010/8591 Esas 2011/17175 Karar; Y. 10. HD 2011/1156 Esas 2012/7098 Karar; Y.10. HD 2009/8015 Esas 2010/16373 Karar Sayılı içtihatları).

d.  Sigortalılık Sürelerinin Çakışması

Türk sosyal güvenlik sisteminde aynı süre için birden fazla sigortalılığa izin veren bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna göre, sigortalılık sürelerinin çakışması durumunda, hangi sigortalılığa geçerlilik tanınacağının belirlenmesi gerekir.

Zorunlu sigortalı olunan dönemlerde, isteğe bağlı sigortalı olunması mümkün bulunmamaktadır. Çakışma durumunda, zorunlu sigortalılığa geçerlilik tanınması gerekir.

Zorunlu sigortalılık süreleri yönünden, 5510 sayılı Kanun öncesinde, sadece 2926 sayılı Kanun’un (Tarım Bağ-Kur) 6. maddesinde, çakışan sigortalılık durumu düzenlenmiştir. Diğer sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi sigortalılık sürelerinin çakışması durumunda, hangi sigortalılığa üstünlük tanınması gerektiği içtihatlarla çözülmeye çalışılmıştır. 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesinde ise, çakışan sigortalılık durumu açıkça düzenlenmiştir.

Her kanun, yürürlükte olduğu dönemdeki uyuşmazlıklara uygulanır. Bu durumda, 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesindeki düzenlemenin, yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden itibaren çıkacak uyuşmazlık sürelerine uygulanması gerekir. İncelemenin, 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihi esas alınarak yapılacak bir ayrımaa göre yapılması yerinde olacaktır.

da.  5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihi öncesi dönem yönünden çakışan zorunlu sigortalılık süreleri

2926 sayılı Tarım Bağ-Kur Kanunu’nun sigortalılık süresinin sona ermesinin düzenlendiği 6. maddesinde, diğer sosyal güvenlik kuruluşları kapsamına tabi bir işte çalışmaya başlanması durumunda sigortalılığın sona ereceği belirtilmiştir. Bu durumda, zorunlu sigortalılık sürelerinin çakışması durumunda, diğer sosyal güvenlik kuruluşları kapsamındaki zorunlu sigortalılığa geçerlilik tanınması gerekir.

Hizmet sözleşmesine dayalı sigortalılık süresi (506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalılık süresi) ile 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalılık sürelerinin çakışması durumunda; Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin içtihatlarından, baskın sigortalılığa üstünlük verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Buna göre, sigortalının her iki çalışmasına göre kazançları karşılaştırılıp, geçimini daha çok hangi çalışmasına dayalı olarak sağlıyorsa, o sigortalılığa üstünlük tanınması gerekir. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin içtihatlarında ise, önceden başlayan sigortalılığa üstünlük tanınması gerektiği görüşü benimsenmiştir.

db.  5510 sayılı Kanun dönemi yönünden çakışan zorunlu sigortalılık süreleri

5510 sayılı Kanun’un, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve sigortalılık hallerinin birleşmesini düzenleyen 53. maddesinin birinci fıkrasına göre, “sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, -(c) bendi kapsamında çalışması yoksa- ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.” düzenlemesine yer verilmiş iken; 53 üncü maddenin birinci fıkrası, 6111 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesi ile değiştirilerek, “sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

6111 sayılı Kanun’un yürürlük tarihlerini düzenleyen 125. maddesinin (b) bendinde, 33. maddenin, 25.02.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımını takip eden ayın birinci gününde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.

Yine, her kanunun, yürürlükte olduğu dönemdeki uyuşmazlıklara uygulanacağı gözetildiğinde; 5510 sayılı Kanun döneminin de, kanunun ilk halindeki düzenlemenin yürürlükte bulunduğu 01.10.2008 – 01.03.2011 tarihleri arası dönemin ayrı, yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 01.03.2011 tarihinden itibaren olan dönemin ayrı olarak incelenmesi gerekir.

Buna göre, 01.10.2008 – 01.03.2011 döneminde, sigortalılık sürelerinin çakışması durumunda; varsa, kanunun 4. maddesinin (c) bendi kapsalındaki (statü hukukuna tabi -memuriyete ilişkin-) sigortalılığa üstünlük tanınmalıdır. Statü hukukuna tabi bir sigortalılığın bulunmaması durumunda ise, hangi sigortalılık önce başlamış ise, o sigortalılığa üstünlük tanımak gerekir. 01.03.2011 tarihinden itibaren ise; varsa, kanunun 4. maddesinin (c) bendi kapsamındaki (statü hukukuna tabi -memuriyete ilişkin-) sigortalılığa üstünlük tanınmalıdır. İlgilinin statü hukukuna tabi çalışmasının bulunmaması durumunda; varsa kanunun 4. maddesinin (a) bendi kapsamındaki (hizmet sözleşmesine dayalı) sigortalılığına üstünlük tanınmalıdır. (Y. 10. HD 08.02.2013 tarih ve 2011/17985 – 2013/1686 sayılı kararı)

Kaynak: Hukuk Rehberi – Adalet Bakanlığı – 2014