Sendikaya Üye Olduktan Sonra İşçinin Kök Ücretinin Düşürülmesi

TC
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU

Esas No. 2022/9-152
Karar No. 2023/550
Tarihi: 31.05.2023

*SENDİKAYA ÜYE OLDUKTAN SONRA İŞÇİNİN KÖK ÜCRETİNİN DÜŞÜRÜLMESİ
*TOPLU İŞ SÖZLEŞMEDE ÖNGÖRÜLEN YAN ÖDEMELERLE BİRLİKTE ÜCRETİN DÜŞÜP DÜŞMEYECEĞİNİN BELİRLENECEĞİ
*YARARLILIK İLKESİ
*ÜCRET TİS İLE DÜŞÜRÜLDÜĞÜ İÇİN TEK TARAFLI İŞVEREN İRADESİYLE ÜCRETİN DÜŞÜRÜLMÜŞ OLDUĞUNDAN SÖZ EDİLEMEYECEĞİ

Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde 1991 yılında çalışmaya başladığını, 2017 yılında emekli olmasına rağmen çalışmasının 2019 yılının Temmuz ayına kadar devam ettiğini, müvekkiline ve diğer çalışanlara sendikaya üye olmaları hâlinde mevcut haklarında herhangi bir azalma olmayacağı beyan edilerek okutulmadan bir takım belgeler imzalatıldığını ancak sendikaya üye olmadan ve toplu iş sözleşmesinden yararlandırılmadan önceki saat ücretinin toplu iş sözleşmesinin imzalanmasıyla birlikte düşürüldüğünü, temel ücretinin düşürülmesiyle birlikte tüm haklarının eksik ödendiğini, ayrıca yıllık izinlerinin eksik kullandırıldığını ileri sürerek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının iddia ettiği gibi sendikaya üye olduktan sonra saat ücretinin düşürülmediğini, toplu iş sözleşmesinden yararlanmasıyla birlikte toplu iş sözleşmesinin işçiler lehine getirdiği akçalı menfaatlerden yararlandığını ve toplam gelirinin düşmediğini, davacı sendikaya üye olup toplu iş sözleşmesinden yararlanmak istediğini belirttiğinden toplu iş sözleşmesi gereği belirlenen yeni ücretini de kabul ettiğini, hem toplu iş sözleşmesi kapsamındaki sosyal hakları hem de sendikaya üye olmadan önceki saat ücretini birlikte talep edemeyeceğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 08.09.2020 tarihli ve 2019/472 Esas, 2020/209 Karar sayılı kararı ile davacının bireysel iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel ücretinin davalı işveren tarafından davacının toplu iş sözleşmesinden yararlandırılması sonucu düşürülmüş olduğu, bu durumun mülga 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nun (2822 sayılı Kanun) 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun (6356 sayılı Kanun) 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen işçiye yararlılık ilkesine aykırılık teşkil ettiği, davalı işveren tarafından davacı işçinin bu yönde yazılı muvafakatinin de alınmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 29.12.2020 tarihli ve 2020/2498 Esas, 2020/3206 Karar sayılı kararı ile; İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden kanuna aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, “2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının ücretinin işverence tek taraflı olarak düşürülüp düşürülmediği ve davacının fark ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel (kök) ücretinin Toplu İş Sözleşmesi ile düşürüldüğü açıktır. Dairemizden geçen emsal dosyalarda belirtildiği üzere, davalı ile sendika arasında, işçilerin Toplu İş Sözleşmesinden protokoldeki şartlar ve öngörüler doğrultusunda yararlandırılmaları kararlaştırılmış, getirilen özel hükümlere göre davacı ve onunla aynı şartlarda çalışan işçilerin ücretleri belirlenmiştir. Dolayısıyla, sadece davacının şahsına ilişkin ücretinin düşürülmesi veya ücretinin işverence tek taraflı olarak düşürülmesi söz konusu değildir. Davacıya yürürlükte olan Toplu İş Sözleşmesi gereğince ödenmesi gereken menfaatler davalı tarafça ödenmektedir. Bu şekilde davacının Toplu İş Sözleşmesinden faydalanmasıyla birlikte Toplu İş Sözleşmesinin işçiler lehine getirdiği akçalı menfaatlerden (giyim yardımı, gıda yardımı, yemek yardımı, ikramiye, ilave tediye gibi) de yararlanması mümkün olup, davacının gelirinde artış meydana gelmiştir. Davacı sendikaya üye olup Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmak istediğini belirttiğine göre, Toplu İş Sözleşmesi gereği belirlenen yeni ücretini kabul etmiş olup, hem Toplu İş Sözleşmesi kapsamındaki sosyal hakları hem de kapsam dışı işçilere ödenen günlük brüt ücreti talep etmesi mümkün değildir.

Aynı gerekçelerle fark alacak talep eden emsal işçinin dosyasında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen son kararda özetle; tarafların anlaşması ya da düzen ilkesi gereği Toplu İş Sözleşmesi hükümleri uyarınca kök ücretin düşürülebileceği, bireysel ve Toplu İş Sözleşmesindeki aynı amaca yönelik hükümlerinin gruplandırılarak karşılaştırılması gerektiği ve yapılan karşılaştırma neticesinde, işçinin kök ücreti düşürülse de Toplu İş Sözleşmesinden faydalanmakla bireysel iş sözleşmesine nazaran çok daha avantajlı bir konuma geldiği, objektiflik ölçütü açısından da işçi yararına bir sonucun gerçekleştiği, işçinin bir yandan bireysel iş sözleşmesindeki günlük çıplak ücretinin esas alınmasını, diğer taraftan da Toplu İş Sözleşmesi ile öngörülen ücret kriterlerinin uygulanmasını istemesi mümkün olamayacağı gerekçesiyle işçinin hem toplu iş sözleşmesi kapsamındaki sosyal hakları hem de kapsam dışı işçilere ödenen günlük brüt ücreti talep edemeyeceği kabul edilmiştir.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, 03.05.2017 tarih, 2017/887 esas, 2017/885 karar sayılı kararı).

Mahkemece, bu yönler gözetilmeksizin ücret farkına ilişkin talebin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Davacı işçi kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla çalışma ücreti ve ikramiye fark alacaklarını da talep etmiş olup Mahkemece isteklerle ilgili hesap raporu aldırılarak hüküm kurulmuştur. Bilirkişi hesap raporu denetime elverişli olmayıp davacının ücretinin düşürülmesine bağlı fark talepler dışında yıllık izinlerinin tam olarak kullandırılmadığına dair iddiaları bulunmakta olup, bu yönde denetime elverişli hesap raporu alınmalı, ücretin düşürüldüğü iddiasına bağlı fark tazminat ile alacaklara hak kazanılamayacağının tespiti ile bu yöndeki istekler reddedilmelidir. Buna göre ücretin düşürülmesi dışında yıllık izinlerle ilgili iddialar yönünden fark tazminat alacaklarının tespiti halinde sözü edilen isteklerle ilgili hüküm kurulmalıdır.

Davacı işçinin sendika üyesi olması üzerine toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başladığı anda ücretin düşürüldüğü iddiasına dayalı olarak açılan dava Dairemizin önceki uygulamaları ve kararları doğrultusunda karara bağlanmış olsa da Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin kapatılması üzerinde yeniden oluşan Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin Eylül 2020 tarihinde aldığı ilke kararı doğrultusunda ücretin düşürüldüğü iddiasına bağlı taleplerin reddi gerekeceğinden sözü edilen redden dolayı davalı yararına avukatlık ücreti ve yargılama giderine hükmedilmemelidir. Hizmet süresi ve yıllık izin kullanımına dair taleplerle ilgili herhangi bir red olması durumunda avukatlık ücreti ile yargılama giderleri hesabında bu husus değerlendirilmelidir…” gerekçesiyle karar oy çokluğu ile bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının bireysel iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel ücretinin sendikaya üye olduktan sonra düşürülmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 22 nci maddesine göre değil toplu iş sözleşmesine göre yapıldığı, 4857 sayılı Kanun’un 22 nci maddesindeki prosedüre uyulup işçinin yazılı rızasının alındığının da ispat edilmediği, işveren tarafından toplu iş sözleşmelerinin uygulanması neticesinde bireysel iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücretin davacının toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başlaması üzerine düşürülmesinin 2822 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesi ile 6356 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesi kapsamında işçi lehine şart ilkesinin ihlali niteliğinde olduğu, benzer mahiyetteki bir uyuşmazlıkta Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.05.2018 tarihli ve 2015/1429 Esas, 2018/1089 Karar sayılı kararının da bozma öncesinde verilen karar ile aynı doğrultuda olduğu, yine benzer mahiyetteki başka bir dosyada Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından verilen bozma kararının oy çokluğuyla verildiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, bireysel iş sözleşmesi ile toplu iş sözleşmesinin kıyaslanmasında grup karşılaştırması ilkesinin uygulanması gerektiğini, davacı işçinin bireysel iş sözleşmesi ile çalışırken sendikaya üye olmak suretiyle toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başladığını, bu tarih itibariyle kendisine toplu iş sözleşmesinden doğan tüm menfaatlerin eksiksiz ödendiğini, bordrolar ile sabit olduğu üzere işçinin toplu iş sözleşmesinde yer alan ücrete ilişkin tüm hak ve menfaatler dikkate alındığında ücretinin arttığını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;

1- Somut olayda, sendikaya üye olup toplu iş sözleşmesinden faydalanmaya başlayan davacı işçinin çıplak ücretinin, toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmaya başladığından itibaren düşürülüp düşürülemeyeceği; buradan varılacak sonuca göre davacının fark ücret ve buna bağlı diğer fark işçilik alacaklarına hak kazanıp kazanamayacağı,

2-Davacının ücretinin düşürülmesine bağlı fark talepler dışında yıllık izinlerinin tam olarak kullandırılmadığı yönünde iddiası bulunması sebebi ile bu yönde denetime elverişli hesap raporu alınmasının gerekip gerekmediği,

Noktalarında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1.6356 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesi.
2. Mülga 2822 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesi.
3. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 281 inci maddesi.
4. 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun (6754 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin yedinci fıkrası.

2. Değerlendirme

a. (1) numaralı uyuşmazlık yönünden

1. Öncelikle konuya ilişkin kavramlar ve yasal düzenlemeler üzerinde kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.

2. Toplu iş sözleşmesi, işçi kuruluşları ile işveren kuruluşları veya işveren arasında iş (hizmet) sözleşmesine uygulanabilecek çalışma şartlarını belirleyen ya da düzenleyen sözleşmedir. Toplu iş sözleşmesi işçilerle işverenler arasındaki iş ilişkisini değil; sadece bir veya birçok işyerinde, bir işletmede ya da işkolunda uygulanabilecek çalışma/çalıştırma şartlarını düzenlemektedir. Öte yandan toplu iş sözleşmesi onu bağıtlayanlar arasında da hukuki ilişkiler doğurmaktadır (Ünal Narmanlıoğlu, İş Hukuku II Toplu İş İlişkileri, İstanbul, Yeni Mevzuata Göre Yazılmış 2. Baskı, 2013, s.292).

3. Mülga 2822 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesinde, “Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe hizmet akitleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. Hizmet akitlerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Hizmet akdinde düzenlenmeyen hususlarda toplu iş sözleşmesindeki hükümler uygulanır.
Toplu iş sözleşmesinde hizmet akitlerine aykırı hükümlerin bulunması halinde hizmet akdinin işçi lehindeki hükümleri geçerlidir…” hükmü öngörülmüştür.

4. Öte yandan 07.11.2012 tarihli ve 28460 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 18.10.2012 tarihli ve 6356 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesine göre de toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe iş sözleşmeleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. İş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Toplu iş sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı hükümlerin bulunması hâlinde ise iş sözleşmesinin işçi yararına olan hükümleri geçerlidir.

5. Yararlılık ilkesi, kolektif bir kaynak olan toplu iş sözleşmesi ile iş sözleşmesi arasındaki ilişkiyi düzenler. Başka bir deyişle söz konusu ilke, normlar hiyerarşisinde alt sırada yer alan iş sözleşmesindeki lehe normun, iş ilişkisine uygulanmasını sağlar. Diğer taraftan ise toplu iş sözleşmesinin zorlayıcı etkisini bertaraf edip bireysel irade özerkliğini toplu erke karşı korur (Seda Ergüneş Emrağ, “Yargı Kararları Işığında Yararlılık Karşılaştırması”, İş Hukukunda Yeni Yaklaşımlar II, İstanbul, 2018, s. 31).

6. İş sözleşmesi hükümlerinin, toplu iş sözleşmesine kıyasla işçinin daha yararına olup olmadığının bir başka deyişle lehe olan hükmün belirlenmesinde bir kaç ölçüte başvurulmaktadır.

7. Bunlardan birinci ölçüt; tekli karşılaştırma olarak adlandırılan ve toplu iş sözleşmesi ile iş sözleşmesinin çatıştığı belirtilen iki hükmünün tek tek ve bir diğerinden bağımsız olarak karşılaştırılmasıdır. Ancak iş sözleşmesi düzenlemesi sadece toplu iş sözleşmesinin bir hükmünü ilgilendiriyorsa bu yöntemin uygulanması genel anlamda sorun doğurmaz ise de birden fazla farklılaşan hükümler yönünden bu yöntem doğru sonuçlar vermez.

8. İkinci ölçüt; toplu karşılaştırma olup bu yöntemde toplu iş sözleşmesi ile bu sözleşmenin uygulama alanında kalan iş sözleşmesinin ilgili hükümlerinin değil bu iki sözleşmenin bir bütün olarak karşılaştırılmasıdır. İş sözleşmesi ve toplu iş sözleşmesinin içeriklerinin ve amaçlarının farklılığı nedeniyle ve bu iki sözleşmenin bir bütün olarak karşılaştırılmasının bu karşılaştırmayı yapacak hâkimin subjektif değerlendirmelerine yol açabileceğinden bahisle toplu karşılaştırma metodu elverişlilik karşılaştırmasında başvurulabilecek bir yöntem olarak kabul edilmemiştir (Muhittin Astarlı, İş Hukukunda Çalışma Süreleri, Ankara, 2008, s.76).

9. Üçüncü ölçüt ise; grup karşılaştırmasıdır. Grup karşılaştırmasına göre toplu iş sözleşmesinden sapan iş sözleşmesi hükümlerinin, içerik olarak objektif biçimde birbirine bağlı olan toplu iş sözleşmesi hükümleri ile karşılaştırılması yöntemidir. Bu durumda iş sözleşmesinin aralarında içsel bir bağ bulunan hükümleri bir grup olarak değerlendirilecek ve toplu iş sözleşmesinin bu hükümlerine tekabül edecek ilgili hükümler grubu ile karşılaştırılacaktır (Astarlı, s.76). Birbiriyle sıkı ilişkisi olan konular aynı gruba dahil edilerek karşılaştırma yapılmalıdır. Örneğin izin süresi ve izin ücreti bir grubu oluşturur. Bunun gibi iş ilişkisinin temel unsuru olan ücret de, ikramiye ve diğer parasal haklar bir grup olarak karşılaştırılmalı ve işçi lehine şarta ilişkin yasa hükmü bu şekilde değerlendirilmelidir (Fevzi Şahlanan, Toplu İş İlişkileri Açısından Yargıtay’ın 2015 yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, s. 80 vd).

10. Günümüzde yararlılık konusunda yaygın kanı, bireysel iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmesi hükümlerinin bire bir, tek tek ya da bütün olarak değil konuların gruplandırılarak karşılaştırılması gerektiği yönündedir. Örneğin bireysel iş sözleşmesindeki ücret ve ekleri ile ilgili hükümlerin, toplu iş sözleşmesinde yer alan ücret ve eklerine ilişkin düzenlemelerle; benzer şekilde izin hakkına ya da ihbar önellerine ilişkin hükümlerin de karşılıklı olarak ve bütüncül bir nazarla karşılaştırılması gerekir. Bu karşılaştırma neticesinde, işçinin ücret ve ekleri açısından daha lehe olan hükümler içermesi hâlinde bireysel iş sözleşmesinin ücret konusundaki hükümlerinin geçerliliğini sürdürdüğü kabul edilmelidir. Bu yönde bir karşılaştırma yapılırken ücrete ilişkin lehe olan hükümlerin bir kısmının toplu iş sözleşmesinden, bir kısmının ise bireysel iş sözleşmesinden alınması suretiyle sonuca gidilmesi doğru değildir.

11. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.12.2022 tarihli ve 2019/9-755 Esas, 2022/1673 Karar, 10.12.2019 tarihli ve 2017/22-2472 Esas, 2019/1326 Karar, 03.05.2017 tarihli ve 2017/22-887 Esas, 2017/885 Karar sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

12. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 06.02.2020 tarihli ve 2020/38 Karar sayılı kararı ile bireysel iş sözleşmesi ile ücreti belirlenen işçilerin daha sonra sendikaya üye olarak işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlanması ile ücretlerinin toplu iş sözleşmesi ile düşürülüp düşürülmeyeceği, daha sonra yürürlüğe giren toplu iş sözleşmesi ile getirilen parasal menfaatlerden faydalanılarak gelirinde artış olması hâlinde değerlendirmenin nasıl yapılacağı konusunda içtihatların birleştirilmesine gidilmiş ancak Yargıtay Birinci Başkanlar Kurulunun 12.10.2022 tarihli ve 267 sayılı Kararı ile içtihatları birleştirmeye gerek olmadığı yönünde karar verilmiştir.

13. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili, müvekkilinin saat ücretinin sendikaya üye olup işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başladıktan sonra düşürüldüğünü ileri sürmüş, davalı vekili ise davacının kendi isteği ile sendikaya üye olduğunu ve gelirinde artış meydana geldiğini savunmuş olup davacının iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel (kök) ücretinin toplu iş sözleşmesi ile düşürüldüğü uyuşmazlık dışıdır.

14. Öncelikle davacının günlük ücreti üyesi olduğu sendikanın tarafı olduğu ve işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ile düşürüldüğünden bir başka deyişle işverenin tek taraflı olarak ücreti indirdiğinden söz edilemeyeceğinden 4857 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin somut olayda uygulanması mümkün değildir.

15. Davacının 2005 yılı Ocak, Şubat, Mart bordrolarında saat ücreti 4,45 TL iken 22.04.2005 tarihinde sendikaya üye olup işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başladıktan sonra 2005 yılı Nisan, Mayıs, Haziran aylarına ait bordrolarında saat ücretinin 3,04 TL’ye düşürüldüğü ancak sendikaya üye olmasından sonraki döneme ait ücret bordrolarında ayrıca sosyal yardım ve ikramiye tahakkukları bulunduğu ve saat ücreti düşürülmüş olmakla birlikte davacının aylık gelirinin azalmadığı, aksine takip eden aylarda arttığı tespit edilmiştir.

16. Sonuç olarak davacının taraf sendikaya üye olup işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başladıktan sonra toplu iş sözleşmesi hükümleri kapsamında günlük ücretinde (yevmiyesinde) düşüş olmuş ise de akçalı menfaatlerinde bir bütün olarak artış meydana gelmiş ve geliri yükselmiştir. Dolayısıyla davacının fark ücret ve buna bağlı diğer fark işçilik alacaklarına hak kazanmayacağı kabul edilmelidir.

17. Yararlılık ilkesinin, bireysel ve toplu iş sözleşmesindeki aynı amaca yönelik hükümlerinin gruplandırılarak yapılan bu karşılaştırma neticesinde, işçinin bireysel iş sözleşmesine nazaran çok daha fazla avantajlı bir konuma geldiği görülmüştür. Objektiflik ölçütü açısından da işçi yararına bir sonucun gerçekleştiği açıkça görülmektedir. Böyle olunca, işçinin bir yandan bireysel iş sözleşmesindeki günlük çıplak ücretinin esas alınmasını, diğer taraftan da toplu iş sözleşmesi ile öngörülen ücret kriterlerinin uygulanmasını istemesi mümkün değildir.

18. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; 2822 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası (6356 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesinin birinci fıkrası) mutlak emredici nitelikte olduğundan temel ücretin toplu iş sözleşmesi ile düşürülemeyeceği, toplu iş sözleşmesi ile verilen haklar dikkate alındığında işçi iş sözleşmesine göre daha avantajlı olabilirse de bunun tek başına yeterli olmayacağı, özellikle temel ücret konusunda iş sözleşmesi lehe ise temel ücretin yüksekliği toplu iş sözleşmesindeki ücretle birlikte diğer sosyal hakları da etkileyeceğinden temel ücretin toptan etkisinin olacağı, yararlılık ilkesinin mutlak emredici niteliği ile toplu iş sözleşmesinde geçerli olan düzen ilkesi ile Anayasa’nın 10, 4857 sayılı Kanun’un 5 inci maddesindeki eşitlik ilkesinden önce uygulanacağı belirtilerek direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

19. Hâl böyle olunca, Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

20. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

b. (2) numaralı uyuşmazlık yönünden

1. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle bilirkişi incelemesi konusuna değinmekte fayda vardır.

2. Bilirkişi raporu, bilirkişinin hukuki değerlendirmeleri içermeyecek şekilde davanın çözümlenmesinde gereken teknik konulardaki açıklamalarını içeren mahkemeye sunduğu metindir. Bilirkişi raporu mahkemenin uyuşmazlığı çözerken kullandığı kanıtlardan biri olup yargıç, bilirkişinin oy ve görüşünü öteki kanıtlarla birlikte serbestçe değerlendirir (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 164).

3. Nitekim 6100 sayılı Kanun’un “Bilirkişi raporuna itiraz” başlığını taşıyan 281 inci maddesinde;

“(1) Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler. (Ek cümle:22/7/2020-7251/24 md.) Bilirkişi raporuna karşı talebin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor veya imkânsız olması ya da özel yahut teknik bir çalışmayı gerektirmesi hâlinde yine bu süre içinde mahkemeye başvuran tarafa, sürenin bitiminden itibaren işlemeye başlamak, bir defaya mahsus olmak ve iki haftayı geçmemek üzere ek süre verilebilir.

(2) Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir.

(3) Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

4. Öte yandan 6754 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin yedinci fıkrasında da aynı konuda bir kez rapor alınmasının esas olduğu ancak rapordaki eksiklik veya belirsizliğin giderilmesi için ek rapor istenebileceği düzenlenmiştir.

5. Mahkemece bilirkişi incelemesine başvurulduğunda raporun, olayın özelliklerine ve uyuşmazlığın çeşidine göre yapılması gerekli olan inceleme ve değerlendirmeleri içermesi, raporda hâkimin uyuşmazlığı çözmesi için gerekli olan tüm özel ve teknik bilgilere ve açıklamalara usulünce yer verilmesi, tarafların iddia, savunma ve itirazlarının gerekçeleriyle ve olayın teknik özellikleriyle tartışılması, bu tartışmanın da denetime elverişli olması gerekmektedir. Anılan bilirkişi raporunun teknik özellikleri taşımaması, denetime elverişli olmaması, mevcut bilirkişi raporları ile çelişki oluşturması ya da verilen bilgilere göre somut olayın özellikleri ve var olan teknik verilere göre kendi içinde çelişki oluşturur tarzda olması hâlinde söz konusu rapor hükme esas alınamayacaktır. Hâkim bu durumda, davayı aydınlatma yükümlülüğünün de bir gereği olarak, eksiklik veya belirsizliğin ya da çelişkilerin giderilmesi ve gerçeğin ortaya çıkarılması için 6100 sayılı Kanun’un 281 inci maddesinde belirtilen yolu izlemelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 01.06.2021 tarihli ve 2017/11-2480 Esas, 2021/657 Karar sayılı kararı).

6. Şu hâlde, bilirkişi raporunda görülen eksiklik ya da belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulması görevi mahkemeye ait olup, mahkemece raporu veren bilirkişiden 6100 sayılı Kanun’un 281 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre ek rapor alınabileceği gibi, üçüncü fıkra uyarınca yeni bir bilirkişi kurulu oluşturulup tekrar inceleme yaptırılarak da rapor alınabilir.

7. Yukarıda yapılan açıklamalara göre somut olayda davacı vekili müvekkilinin sendikaya üye olup toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başlaması ile birlikte ücretinin düşürülmesinden kaynaklanan fark yıllık izin ücretinin yanı sıra yıllık izinlerinin eksik kullandırılması nedeniyle de alacak talebinde bulunmuş olup Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının kesintili çalışmaları, toplu iş sözleşmesi öncesi ve sonrası yıllık izin sürelerine göre toplam 638 gün yıllık izne hak kazandığı, bunun 468 gününü kullandığı ve bakiye 170 gün yıllık izninin bulunduğu belirtilerek hesaplama yapılmış ise de bilirkişi raporunun davacının toplam hizmet süresi, toplu iş sözleşmesi öncesi ve sonrası hak kazandığı yıllık izin süreleri ve hangi tarihler arasında ne kadar yıllık izin kullandığı konularında denetime elverişli olmadığı anlaşılmaktadır.

8. Bu itibarla davacının ücretinin düşürülmesine bağlı fark alacak taleplerinin dışında yıllık izinlerinin tam olarak kullandırılmadığına dair iddiasının bulunması nedeniyle bu yönde denetime elverişli hesap raporu alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.

9. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

10. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

(1) numaralı uyuşmazlık yönünden davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA oy çokluğuyla,

 (2) numaralı uyuşmazlık yönünden davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA oy birliğiyle,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun’un 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

31.05.2023 tarihinde kesin olarak karar verildi.