Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir. Makale, 28 Mayıs 2011’de İzmir Ekonomi Üniversitesi’nde ve 25.06.2011’de İstanbul Kadir Has Üniversitesi’nde İş Müfettişleri Derneği ile İzmir Ekonomi Üniversitesi tarafından düzenlenen “BireyselIş Uyuşmazlıkları ve Çözüm Yolları Sempozyum”unda yapılan sunum temelinde geliştirilmiştir.
BU ÇALIŞMA, ANKARA BAROSU DERGİSİNİN 2012/2 SAYISINDA YAYINLANMIŞTIR.

I. GİRİŞ

İş yargılaması uzun sürmekte ve gerek ilk derece iş mahkemelerinde, gerek temyizde ciddi bir iş yoğunluğu baskısı altında çalışılmaktadır. İş güvencesine ilişkin hükümlerin düzenlenmesi ile yeni bir dava türü olarak feshe itirazlar, iş davalarının sayısını fazlası ile artırmış, mahkeme ve donanımın aynı oranda artırılmaması ciddi bir tıkanıklığa neden olmuştur. Yasa gereği temyiz süresi dâhil üç ayda bitirilmesi zorunlu olan feshe itiraz davalarının sonuçlanma süresi bir yılı aşmaktadır. Ancak bu durum sadece iş davalarına özgü değildir, genel olarak yargı geç işlemektedir. Adalet Bakanlığı istatistiklerine bakıldığında, her yıl Hukuk Genel Kurulu ve Hukuk Dairelerine gelen dosya sayısından az sayıda dosya çıktığı, bir sonraki yıla devredilen dosya sayısının giderek arttığı ve en önemlisi dosya başına ortalama görülme süresinin 2000 yılında 47 iken, 2009 yılında 176 güne çıktığı, 2009 yılında iş mahkemelerinde karara bağlanan dosya sayısının açılan dava sayısına oranının %41,8 ve ortalama dava süresinin 436 gün olduğu görülmektedir.

Adalet Bakanlığı’nın 2010-2014 Stratejik planında, uluslararası veriler ışığında, Avrupa ülkelerine kıyasla yargı mensubu ve çalışanı sayısının Türkiye’de yetersizliği ifade edilmektedir. 2014 yılı sonuna kadar yeterli mahkeme kurulması, yargı mensubu başında düşen dosya sayısının azaltılması, yargı mensubu ve çalışanı sayısının nüfusa oranındaki artışın sağlanmasının hedeflendiği belirtilmektedir. Hukuki uyuşmazlıklarda arabuluculuk ve uzlaşma gibi alternatif çözüm yollarının geliştirilmesinin amaçlandığı, Avrupa Birliği’nin tavsiye kararı ile diğer ülkelerde uygulanmasına değinilerek ve yargıda iş yüküne çözüm gösterilerek belirtilmektedir.1

Bireysel iş uyuşmazlıklarının çözümünde karşılaşılan sıkıntılar gerekçe gösterilerek, Türk hukukunda, sadece işe iade davalarında sınırlı kabul edilen özel hakemliğin arabuluculukla desteklenerek uygulanabilirliğinin artırılması gerektiği savunulmaktadır. 2 Diğer ülke örneklerine bakıldığında, kamusal kurumlar ve kurallar dışında çözüm yollarının benimsenmediği görülen bu alanda, iş yargısı üzerindeki yükten söz edilerek alternatif çözüm arayışlarının gündeme geldiği sırada, Türk hukukunda mevcut bir kamusal denetim yolu olarak yargısal çözüme olumlu etkileri bulunan, fesihten sonra işçi şikayeti halinde iş müfettişinin inceleme yapma ve tespitlerini içeren rapor yazma yetkisi, 6111 sayılı yasa ile İş Kanunu 91.ve 92. maddelerine ek fıkralarla Bölge Çalışma Müdürlüğü memurlarınca yapılacak bürokratik bir işlem haline getirilmiştir. İş hukukunda, uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin belirlenmesinde, iş hukuku ilkeleri önem taşımaktadır. Bireysel iş uyuşmazlıklarında esas olan, iş hukuku ilkelerine uygun, aleni ve yargı yoluna açık, içtihatlarla desteklenerek gelişen nitelikleri sebebi ile yargısal çözümdür.

Bu çalışmada, hukuki uyuşmazlıkların çözümünde yargısal sıkışıklık sebebi ile alternatif olarak sözü edilen çözüm yöntemlerinin, iş hukuku ilkeleri açısın¬dan irdelenmesi, bireysel iş uyuşmazlıkları ile sınırlı olarak, Türk Hukukunda işe iade davalarında kabul edilen özel hakem yolu ve iş denetimi ile karşılıklı etkileri içinde yargısal çözümün önemi ve yegane çözüm yolu olmasının nedenleri açıklanmaya çalışılmaktadır. Bu amaçla önce uyuşmazlık ve yargısal çözüm kavramları çerçevesinde iş uyuşmazlığı ve iş sözleşmesinin kamu müdahalesi gerektiren özelliği karşısında alternatif çözüm yollarının tartışılması, ardından Türk Hukukunda bireysel iş uyuşmazlıklarında, 6111 sayılı yasa öncesi işçi şikayetleri yolu ile iş denetiminin yargısal çözüme katkısı ve diğer ülke örnekleri çerçevesinde olumlu işlevi irdelenmekte, işe iade davaları ile sınırlı özel hakem yolu değerlendirilmekte ve iş hukuku ilkeleri temelinde yargısal çözümün önemine bağlı olarak, sonuç olarak yegane çözüm yolu olduğuna ilişkin görüş savunulmaktadır.

=============================================

1. http://www.adalet.gov.tr/stratejikpl…12010-2014.pdf, s.62-64. 19.05.2011.
2. Kutadgobilig, http://www.tisk.org.tr/isveren_sayfa…id=2947&id=127, 17.02.2012 Mustafa Serdar Özbek (2009) Alternatif Uyuşmazlık Çözümü. s.673

II. İŞ UYUŞMAZLIĞI VE YARGISAL ÇÖZÜM

1.Uyuşmazlık ve Yargısal Çözümü

Uyuşmazlık, birden çok kişi arasında var olan bir anlaşmazlığın kendileri tarafından çözülemediği noktada ortaya çıkar. Hakkını diğer taraftan anlaşarak alamayacağı sonucuna varan ve haklı olduğuna inanan kişinin, sorununu yasal yollara başvurarak çözmesi gerekir. 1 Devletin varlık sebebi, toplumsal düzenin objektif kurallara dayalı tesisi ve korunması olmakla, demokrasinin temeli olan kural koyan, uygulayan ve denetleyen erklerin bağımsızlığına dayalı olarak oluşturulan devlet mekanizması, her bireyin hak ve özgürlüklerinin güvencesi ve yargı örgütlenmesi hakkın zorla yerine getirilmesinin tek aracıdır. Demokratik hukuk devletinde, hak ve adaletin sağlanması amacıyla oluşturulmuş, kaynağı objektif kurallar olan, kural koyan ve uygulayan devlet erklerinden bağımsız ve hatta bu erkleri de hukuk kuralları çerçevesinde denetleyen, herhangi bir kişi veya kurum tarafından etkilenmeyecek şekilde objektif kurallara dayalı kurulmuş ve çalışan, meslek güvencesi ile donatılmış yargıçların görev yaptığı mahkemeler eli uyuşmazlıkların çözümü esastır. Yargısal çözümü beklenen uyuşmazlıklar, esas olarak hak uyuşmazlığıdır. Kişinin, bir hakkı vardır ve karşı yan bu hakkı tanımamakta ve/veya yerine getirmemektedir. Uyuşmazlık çıktığı sırada var olan bir hukuksal temele dayanan; sözleşme, haksız fiil ya da sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan bir hakkı ihlal edilen tarafın, bu hakkın tespiti ve/ya yerine getirilmesi için başvuracağı yol, yargı yoludur. Yargısal çözüm, bir kişinin bağımsız mahkemeler önünde dava yolu ile hakkını araması sonucu, adaletin gerçekleşmesinin ifadesidir. Hakkın her türlü yasal yollara başvurularak aranması, Anayasa’da “Hak arama özgürlüğü” olarak ifade edilen temel hakkın kullanılmasıdır. Devletin sağlamakla yükümlü olduğu uyuşmazlığın yargısal çözümü ise, hakkın yargı yolu ile yerine getirilmesi, bireylerin sorunlarının uzman, hâkim güvencesi ve meslek kurallarına tabi, bağımsız yargıçların görev yaptığı mahkemeler eli ile çözülmesidir. Devletin varlık nedenlerinden en önem¬lisi, bireylerin hak ve adalet duygusu içinde güvenli yaşamasının sağlanmasıdır. Uyuşmazlıkların yargısal çözümü ile ancak, bu amaca ulaşılabilir.

2.İş İlişkisinin Kamusal Niteliği ve İş Uyuşmazlığı

İş uyuşmazlığı, işçi ile işveren arasında iş sözleşmesine bağlı olarak iş ilişkisi sebebi ile çıkan uyuşmazlıktır. Bir ya da birden çok işçi ile işveren arasında ortaya çıkan iş ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlık, bireysel iş uyuşmazlığıdır. İşçilerin kollektif hakları ile, sendikal örgütlenme, toplu pazarlık ve toplu sözleşme süreci ile ilişkilendiği takdirde, toplu iş uyuşmazlığı olarak adlandırılır. Bireysel iş uyuşmazlıkları, iş ilişkisinin kurulması, uygulanması ve sonlanması ile ilgili sözleşme veya mevzuattan kaynaklanan hakların ihlali sonucu ortaya çıkar ve var olan bir hakkın tanınmaması/uygulanmaması anlamıyla hak uyuşmazlığı niteliği taşırlar. 2 Toplu iş uyuşmazlıkları, toplu sözleşme ile kabul edilen hakların uygulanmaması ya da uygulanmasında farklı yorumlar sonucu “hak uyuşmazlığı” olarak ortaya çıkabileceği gibi, bireysel iş uyuşmazlıklarından farklı olarak, toplu pazarlık sürecinde yeni bir hakkın talep ve oluşma sürecinde “menfaat uyuşmazlığı” niteliğinde de ortaya çıkabilirler.

İş uyuşmazlığının kaynaklandığı iş ilişkisinin hukuki ifadesi olan iş sözleşmesi, diğer sözleşmelerden nitelik olarak farklıdır. İş sözleşmesi ile meydana gelen iş ilişkisinde, işçi iş görme taahhüdü ile işgücünü işverenin emrine ve istifadesine tahsis etmekte, karşılık olarak aldığı ücret ile iş gücünün semeresini elde etmekte ve bu yolla kendisi de iş gücünden yararlanmaktadır. 3 İşçi ile işveren arasındaki sözleşmenin, herhangi bir diğer sözleşmeden temel farkı, konusunun insan emeği olmasıdır. Sözleşmenin konusu bir insanın fiziksel ve/veya düşünsel gücünü sarf ederek, sözleşmenin diğer tarafının işini yapmasıdır. İşçinin öz varlığının sözleşmeye konu olması sebebi ile iş sözleşmesini düzenleyen kural ve kurumların ifadesi olan iş hukuku alanında, temel hak ve özgürlüklerin en geniş anlamı ile korunması esastır. İşçinin iş sözleşmesinde korunması, devletin Anayasa’da düzenlenen her bireyin, yaşam hakkını, vücut bütünlüğü ve ruh sağlığını koruma görevinin gereğidir. Bu sebeple devlet, iş ilişkisinin hukuki olarak üçüncü bir tarafıdır. 4 İşçinin işle ilgili korunması, hukuken işverenin borcu olsa da, devlet işçinin bir birey olarak temel hak ve özgürlüklerinin bu ilişkide korunmasını gözetim, denetim ve yaptırım uygulayarak sağlamakla yükümlüdür.

3.İş Uyuşmazlıkları ve Alternatif Çözüm Yolları

Alternatif çözüm yolları uygulanmakta olduğu ülkelerde, yargılamanın amacı olan adalete ulaşma ereğinin gerçekleştirilebilmesi açısından tartışılmaktadır. Hukuk doktoru ve bölge yargıcı olan Harry T.Edwards, 1986’da Harvard Law Review’de yayımlanan makalesinde, alternatif çözüm hareketi ve yöntemlerini “ Alternatif Uyuşmazlık Çözümü; Her Derde Deva (Panacea) mı, yoksa Lanet edilen (Anathema) mi?” başlığı altında irdelerken, özellikle çok moda olmasına değinerek, yargısal sistemin eleştirilen yönleri karşısında yararlarına değinmekte, ihtiyacın dayanağı olarak artan yargılama giderleri ve dosya sayısını göstermekte, ancak kamu davaları ve temel haklarla ilgili uyuşmazlıkların yargısal süreçler dışına çıkarılamayacağına vurgu yapmakta 5, sosyal haklar açısından zayıf olanların hak kaybına yol açmaması için özellikle sıkı bir yargısal denetim altında uygulanması gerektiğini belirtmektedir. Alternatif yollara başvuru ile, yargılamanın ilk aşamasında taraflarca durumun tekrar değerlendirilerek, varsa tarafsız bir kişi vasıtası ile uzlaşma olanağı sağlanmasının, mahkemelerin ağır iş yükünü azaltıcı etkisi olduğu, buna karşın en temel sorunun “hukukun üstünlüğü” ilkesinin bu şekilde zarar görme olasılığı olduğunu vurgulamaktadır. 6 Dezavantajlı grupların, yasal haklarının yargı yolu ile geliştirilmesini engelleyici olduğunu belirttiği 7 alternatif yollarda, karar vericinin tartışma konusu değerleri anlamaması, eşit güç ve kaynaklara sahip olmayan tarafların, usul kurallarına tabi olmayan bir süreç sonucu kabul ettiği çözümün, ucuz fakat hukuken yetersiz olabilmesi, bunun hukuk devleti ilkesinde karşılığını bulan sosyal temel değerlerin uygulanması yerine, toplumda yoksulların haklarının güçlü kesimlerce tanımlanması ile sonuçlanabileceği tehlikesine dikkat çekmektedir.

Alternatif çözüm yollarının etkili olabileceği, ancak hukuk ve ekonomi öğre¬tisinde irdelenmesi gerektiğini düşünen Mnookin, mahkeme temelli yargılama ile arabuluculuğun karşılaştırılmasında, temel farklılıkları üç ana başlık altında sınıflandırmaktadır. 8 Bu farklılıkları değerlendirdiğimizde, iş yargılamasının özelliklerine uygun düşmediği görülmektedir. Şöyle ki; Mnookin’e göre ilk fark, tarafların mahkemenin hâkimini değiştirememeleri, ancak arabulucuyu seçebilmeleridir.1151 Tarihsel olarak iktidarların kullandığı kamu gücü karşısında zayıf olan bireyin korunması düşüncesiyle gelişen “doğalhâkim” ilkesi, “kanun önünde eşitlik” ilkesinin güvencelerindendir ve sadece ceza davalarında değil, tarafların güçlerinin eşit olmadığı alanlardan iş yargılamasında da önemlidir. Hâkimi seçemeyen tarafların, arabulucu veya hakemi seçebilmesinin, işverene karşı güçsüz olmakla korunmasının temel ilke olduğu iş hukuku alanında, işçi lehine olması beklenemez. Mnookin, bu farklılığı, hâkimin genel hukuk bilgisine karşın, seçilen arabulucunun uyuşmazlık konusunda uzman olması ile gerekçelendirmekte, örneğin bir deniz ticareti uyuşmazlığında hâkime göre uzman arabulucunun çözümde daha etkili olabileceğine, işlem giderleri ve kara¬rın niteliği açısından yararına değinmektedir. İş yargılamasında, ülkemizde gelişmiş yargısal içtihat ve öğreti desteği ile uzmanlık mahkemelerinde yapılan yargılamanın usul ve esas açısından üstün niteliği karşısında, bu farklılığın bir yararı bulunmamaktadır. Yargılama giderleri ve süre açısından, devletin gerekli önlemleri alması yeterli olacaktır. Kaldı ki, yargılama giderleri için mevcut adli yardım kurumuna karşın, alternatif çözüm yolları korunması gereken işçi açısından dezavantajlıdır. Mnookin, arabuluculuğun mahkemeye göre yöntem açısından daha kuralsız olmasının, daha kısa sürede çözümü sağlamasını, ikinci farkı olarak belirtmektedir. Yargılamanın yöntem ve kurallarını oluşturan usul hükümleri, “kanun önünde eşitlik” ilkesinin hayata geçirilmesinde, özellikle iş yargılaması gibi uyuşmazlığın yanlarının eşit güce sahip olmadığı davalarda, tarafların haklarının korunması ve adil yargılama açısından esasa etkili bir hukuki güvencedir. Çabuk sonuçlanması için kuralsız yürütülen bir uyuşmazlık çözüm yöntemi, iş hukuku ilkeleri temelinde iş yargılamasının özelliklerine uygunsuzdur. Üçüncü önemli ve eleştirel yaklaşılması gereken fark olarak Mnookin tarafından belirtilen, arabulucu kararlarının, mahkeme kararlarından farklı olarak, temyiz denetimi olmaksızın kesin olmasıdır. Tarafların eşit olmadığı iş uyuşmazlıklarında, mahkeme kararlarının temyiz denetimini sağlayan yargı yoluna açıklık adalete ulaşmada önemli olmakla, alternatif çözüm yollarının bu alana uygunsuzluğu bellidir. İş mücadele araçları ile desteklenerek dengelenen, menfaat uyuşmazlığı niteliğindeki toplu iş uyuşmazlıklarında, resmi arabu¬luculuk süreçleri dışında, özellikle hak uyuşmazlığı niteliğinde olan bireysel iş uyuşmazlıklarında yargı dışı yöntemler, sosyal hukuk devleti temelinde işçinin korunması temel ilkesinin, iş yargılamasında gerçekleşmesine uygun bulunmamaktadır.

Özbek, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının kullanılmasında, tarafların mali durumları arasında büyük bir farklılık bulunmasının, tarafların anlaşma¬sına ve uyuşmazlığın çözülmesine bir engel oluşturabileceğini tespit etmekte, mali yönden güçlü kesimlerin, uzun yargılama sürecinde fakir olan tarafı kendi taleplerine boyun eğmeye zorlayabileceği, ancak yine de sıkıcı ve bıktırıcı yargılama süreçlerinde bunun pek de kolay olmadığından söz ederek, diğer yararları gözetildiğinde, her nasılsa bu yolun yine de her iki taraf için yararlı olduğu sonucuna ulaşmaktadır. Öte yandan iş uyuşmazlıklarında, alternatif çözüm yollarının mukayeseli hukukta artan önemi ve iş barışı açısından yararına dikkat çekerek, dava aşamasından önceki iş uyuşmazlıklarında ve iş mahkemelerinde uygulanan yargılama sürecinde tarafları uzlaşmaya sevk etmenin önemine değinmekte, toplu iş uyuşmazlıklarında alternatif çözüm yollarından söz ederek, bireysel iş uyuşmazlıklarında mahkeme kökenli arabuluculuğun geliştirilmesi önerisinde bulunulmaktadır. Özel hakemle ilgili Anayasa Mahkemesi karar gerekçesine dayanarak, bireysel iş uyuşmazlıklarında tarafların alternatif yollara başvurmasının önünde engel kalmadığını ve hatta arabuluculuk yasa tasarısının iş uyuşmazlıklarını kapsayacak şekilde genişletilerek uygulamasının geliştirilmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Gerekçe olarak ise, iş barışına katkılarını göstermektedir. İşe iade istemli feshe itiraz davalarında, ideal koşullarda, işverenle işçinin, iş sözleşmesinin devamı açısından süreklilik arz edebilecek iş ilişkile¬rinde iş barışı bir amaç olarak anlam ifade edebilir. Ancak gerçekte, feshe itiraz davaları da dâhil olmak üzere bireysel iş uyuşmazlıkları açısından, esas olarak işçinin doğal hâkimi önünde haklarının korunması ilkesinden vazgeçilmemesi gerektiği, alternatif çözüm yollarının aktarılan özellikleri karşısında açıktır.

Özkan, Arabuluculuk Yasa Tasarısını irdelerken, alternatif çözüm yollarının benimsenmesi ile devlet sistemleri arasındaki ilişkiye dikkat çekmekte, medeni yargılamanın müdahaleci devlet sisteminde, liberal devlet sisteminden farklı olarak kamusal niteliği sebebi ile yazılı hukukun asıl kaynak olduğu, mahkemenin egemen ve taraf egemenliğinin çekinik kaldığı bir yapı gösterdiğini ve esas olarak taraf egemenliğine dayalı bir usul ve kültürün ifadesi olan alternatif çözüm yöntemlerinin Türkiye’de yaygınlaşmamış olduğunu belirtmektedir. Müzakerede olduğu gibi arabuluculukta da, uyuşmazlığın esası hakkında karar verme yetkisinin taraflara ait olduğu, uyuşmazlığın hukuk kuralları çerçevesinde hukuka uygun çözümünün aranması ile hakkın yerine getirilmesinden çok, bir anlaşmazlıkta menfaatlerin yeniden uzlaştırılmasına dayanan alternatif çözüm yöntemlerinin, müdahaleci sosyal devlet yapısına uygun olmadığı kanaatini ifade etmektedir. 9 İş uyuşmazlıkları, taraflar arasında yasal ve/veya sözleşmesel bir hakkın ihlal edildiği savına dayalı, “kazan-kazan” ilkesinin söz konusu olmadığı uyuşmazlıklar olmakla, kamusal nitelikleri karşısında yargı dışı çözüm yöntemlerinin uygulanmasına uygun bulunmamaktadır.

4.İş Hukukunun Kamusal Niteliği ve Bireysel İş Uyuşmazlıklarının Çözüm Yolları

Anayasada düzenlenen, herkes için insan haysiyetine uygun bir yaşam sağlama görevinin doğal sonucu olarak Devlet, konusu insanın emeği olan iş sözleşmesinde, işçinin temel hak ve özgürlüklerinin, kamu müdahalesi niteliğinde kurum ve kurallar oluşturarak, güvence altına alınmasını sağlar. Sözleşme hukuku ile ilgisi sebebiyle, ilk bakışta özel hukuk alanında sınıflandırılabilecek iş sözleş¬mesine ilişkin iş hukuku alanının, işçinin korunması amacıyla yapılan yasal müdahalelerle, sosyal niteliği ağır basan ve sözleşme serbestîsinden uzaklaşan değişik bir görünüm kazandığı tespit edilmektedir. İş sözleşmesini konu alan bireysel iş hukuku kurallarının, çeşitli hukuk alanlarında olduğu gibi bir kısmının mutlak emredici ve bir kısmının yedek hukuk kuralları olmakla birlikte, bir kısmının ise işçiyi korumayı amaçlayan sözleşmelerle işçi lehine farklı düzenlenebilecek olması sebebiyle “nispi emredici” nitelikte sosyal kamu düzeni hükümleri olması, iş hukukunun devlet müdahalesiyle getirilen koruyucu düzenlemeleri kapsayan niteliğinin sebebi olarak açıklanmaktadır. 10 İş hukukunun karma niteliği açıklanırken, vurgulanmak istenen kamusal yanıdır.

İş hukuku kurallarının uygulanmasında, kamu müdahalesinin somutlaştığı temel iki kurum; iş denetimi ve iş yargısıdır. Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO)’nun 81 sayılı sözleşmesi çerçevesinde, özerk olarak oluşturulmuş iş teftişi örgütlenmesi ve bağımsız iş müfettişleri eli ile, iş ilişkisinde herhangi bir hak ihlalinin gerçekleşmemesi için, iş denetimi yolu ile izlenmesi ve hak ihlali durumunda caydırıcı cezaların uygulanması ile yinelenmemesi hedeflenmektedir. Taraflar arasında, ihlal edilen veya edildiği düşünülen hakkın yerine getirilmesi talepli iş uyuşmazlığının çıktığı noktada ise, iş mahkemeleri eli ile yapılacak yargılama sonucu sorunun temel sosyal haklara uygun çözümü sağlanmaktadır. Hukukumuzda, iş sözleşmesinin feshine itirazla sınırlı olmak üzere, bireysel iş uyuşmazlıklarında taraflarca istendiğinde özel hakeme veya toplu pazarlık sürecinde uyuşmazlık çıktığında zorunlu resmi arabuluculuk yoluna başvuru istisnai olarak düzenlenmekle birlikte, esas olan iş uyuşmazlığının yargı yolu ile çözümüdür. İş hukuku kurallarının uygulanmasında, hak ihlallerini önlemesi beklenen iş denetimi örgütü ve hak ihlali halinde ortaya çıkan iş uyuşmazlığının çözümleyecek olan iş yargılamasıdır. Bu anlamda bireysel iş uyuşmazlıklarının çözümünde, iş mahkemeleri eli ile iş yargılaması, temel ve nihai çözüm yoludur.

================
1 . Fevzi Demir (2007) Hukukun Temel Kavramları . s. 284.
2 . Fevzi Demir (2009) Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması. s. 620.
3 . Adil İzveren-Erol Akı (1999) İş Hukuku I. Cilt Bireysel İş Hukuku. s. 149.
4 . Ünal Narmanlıoğlu (1998) İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I. s. 8 dipnot 13.
5 . Harry.T.Edwards (1986) “”Alternative Dispute Resolution: Panacea or Anathema?. Harvard Law Review, Volume 99, No.3. (668-684) s. 668.
6 . Edwards (1986) s. 677.
7 . Edwards (1986) s. 679.
8 . Robert H. Mnookin (1998) “Alternative Dispute Resolution”. Harvard Law School John M.Olin Center for Law, Economics and Business Discussion Paper Series, Paper 232. http://lsr.nellco.org/harvard_olin/232 .
9 . Meral Sungurtekin ÖZKAN (2011) “Avukatın Uzlaştırma Yetkisi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yasa Tasarısı”. Fasikül Aylık Hukuk Dergisi. Yıl: 3 Sayı: 17 (6-11) s. 7-8.
10. Melda Sur (2008) İş Hukuku Toplu İlişkiler. s. 3.

III. İŞ DENETİMİ VE BİREYSEL İŞ UYUŞMAZLIĞININ YARGISAL ÇÖZÜMÜNE ETKİSİ

1.Türk Hukukunda İş Denetimi ve İş Yargılaması

İş denetimi, henüz yargı önüne gelmeyen bir iş uyuşmazlığının, bir diğer deyişle devletçe korunması gereken hakların ihlalinin önlenmesi, tespiti ve çözümü aracıdır. İş denetimi, esas olarak tüm işyerlerini kapsayacak ve süreklilik arz edecek şekilde, çalışma ilişkileri alanında genel anlamda hak ihlalini önleme amaçlı kamusal bir faaliyettir. İşçinin bireysel hak ihlali durumunda idareye başvurusunun, iş teftiş örgütü vasıtası ile incelenmesi ve sonucu düzenlenen rapor, iş denetimi açısından olduğu kadar iş uyuşmazlıklarının yargısal çözü¬müne katkısı açısından da önem arz etmektedir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 10. maddesinde, İş Kanunu’nun uygulaması ile görevli mercilerin, kendilerine yapılan başvurulardan 15 gün içinde idari olarak çözümlenemeyen ve İş Mahkemelerinin görevli olduğu uyuşmazlıkların, ilgili evrak ile İş Mahkemesi’ne gönderilmesi ile mahkemenin bir dava olarak bu sorunu çözümleyeceği düzenlenmektedir. 6111 sayılı “torba” tabir edilen Kanun ile İş Kanunu 91. ve 92. maddelerine ek fıkra düzenlenmesinden önce, 3146 sayılı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ve İş Teftiş Kurulu Tüzük ve Yönetmeliği çerçevesinde, işçilerin bireysel şikâyetleri idari olarak iş müfettişleri tarafından soruşturulmakta, çözümlenemediği noktada İş Mahkemelerine iletilmekteydi.

İş Kanunu’nun iş denetimi ile ilgili iş müfettişlerini görevli ve yetkili kılan 91. maddesine, 6111 sayılı Kanun’la eklenen fıkra ile; 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 10 uncu maddesine istinaden iş sözleşmesi fiilen sona eren işçile¬rin kanundan, iş ve toplu iş sözleşmesinden doğan bireysel alacaklarına ilişkin şikayetlerinin, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı bölge müdürlüklerince inceleneceği düzenlenmiştir. Bu yolla, iş yargısına intikal etme olasılığı bulunan işçi şikâyetlerinde inceleme yetkisi, iş müfettişlerinin alınarak, müfettiş olmayan Bölge Çalışma Müdürlüğünde görevli memurlara verilmiştir.

Fesihten kaynaklanan haklarla ilgili bireysel işçi şikayetlerinin müfettiş tarafından incelenmesi, gerek iş denetimini harekete geçirerek, işyerinde diğer işçilerin de hak ihlallerinden korunmasını sağlayan yönü ile gerek başvuran işçinin haklarının temininde sağladığı katkı ile sosyal hukuk devleti anlayışının yaşama geçirilmesinde değerli bir araç ve yargısal çözüme olumlu etkisi olan bir sürecin ifadesiydi. İş ilişkileri alanında uzman, bağımsız bir kamu ajanı olan müfettişin, şikâyetle ilgili inceleme ve raporu, bireysel iş uyuşmazlığının yargıya yansımadan önce tarafları ikna ettiği takdirde, uzlaşmalarını sağlayabilmekteydi. İşçinin hak ihlali ile ilgili, bağımsız iş müfettişi vasıtası ile yapılan inceleme ve sonucu rapor, taraflarca sorunun çözümünde kabul görmese ve yargı yoluna başvuru ile süreç devam ettirilse de, uyuşmazlıkla ilgili delillerin ivedi ve sağlıklı olarak, yetkili bağımsız kamu ajanı tarafından tespit ile toplanmış olması ve uzman müfettiş tarafından inceleme sonucu tespitlerin ve hatta gerekli hesaplamalar yapılarak rapor haline getirilmesi, iş yargılamasını hızlandırıcı ve kolaylaştırıcı, iş yargıcına yargılamada önemli bir destek sağlayan yanı ile yargısal çözümün bir parçası olarak önemli bir etkiye sahipti. 6111 sayılı yasa ile yapılan değişiklik sonucu, iş müfettişleri eli ile ve iş denetimi yolu ile işçi şikâyetlerinin soruşturulmasının, teftiş mekanizması dışına çıkarılarak memur eli ile yapılan bürokratik bir işlem haline getirilmesi ile Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO)’nün 81 sayılı sözleşmesi ile kabul edilen, uluslar arası iş denetimi ilkelerine aykırı olarak, bireysel işçi şikâyetlerinde teftiş kurulunun harekete geçmesi engellendiği gibi, bireysel iş uyuşmazlıklarının idari yoldan çözümüne elveren, bu yönü ile mahkemelerin iş yükünü azaltıcı, idari çözüm sağlanmadığı noktada ise dosyanın iş mahkemesine gönderilmesi ile delillerin tespitinde sağlayacağı katkı sonucu yargısal çözümü çabuklaştırıcı ve kolaylaştırıcı bir kamusal süreçten vazgeçilmiştir.

2.Bireysel İş Uyuşmazlığı Çözümünde Etkili Kamusal Denetim Kuruluşları ile ilgili Ülke Örnekleri

Kara Avrupa’sı hukuk sistemi içinde birlikte yer aldığımız ve sosyal haklar lehine “müdahaleci” olarak nitelendirilen devletlerden, endüstri ilişkilerinde işçinin işin düzenlenmesinden başlayarak yönetime katılımının esas olduğu Almanya başta olmak üzere hemen hepsinde ve hatta Anglo-Sakson “common law ’ sistemi içinde yer alan İngiltere’de dahi, bireysel iş uyuşmazlıklarında yargı öncesi çözüm yollarının iş denetimi ile bağlantılı ve kamusal olarak örgütlenmiş olması, iş uyuşmazlıklarının çözümünde kamusal denetimin öneminin ifadesidir. 1 Almanya’da iş yargıçları tarafından dava açıldıktan sonra, ancak muhakeme öncesi süreçte ilk adım olarak uzlaştırma yoluna başvurulmaktadır. 2 Türk Hukukunda, benzer şekilde 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 7. maddesi ile iş mahkemesinin ilk oturumda tarafları sulha teşvik edeceği, uzlaşamazlarsa ve taraflar veya vekillerinden birisi gelmediği takdirde yargılamaya devam olunacağı düzenlenmiştir. İş mahkemesinin, tahkikat öncesi tarafları teşvik etmesi beklenen sulhun gerçekleştirilmesinde, dayanağını oluşturacak ve tarafları ikna edecek nitelikte bir tespitin yapılması yine yargılama gerektirdiğinden, uygulamada genel olarak bu düzenleme etkili olmamıştır. Ekim 2011’de yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu 316. maddesi ile hizmet ilişkisinden doğan davalarda uygulanacağı belirtilen basit yargılama usulünde, dava ve cevap dilekçesi ile tarafların ellerindeki tüm delilleri sunmaları veya bildirmeleri ile oluşacak dosya üzerinden, yasanın 320. maddesi gereği mahkemenin mümkün olduğu takdirde tarafları duruşmaya davet etmeden karar vermesi, mümkün olmadığı takdirde ise ilk duruşmada uyuşmazlık konusu olan ve olmayan hususları tespit ile tarafları sulha teşvik etmesi, tarafların sulh olup olmadıkları ve olmadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların tutanağa yazılarak hazır bulunan taraf¬larca imzalanması ve tahkikatın bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülmesi düzenlenmektedir. İş ilişkisinin devamı süresince, işçinin herhangi bir hakkının ihlali ile ilgili hukuki yollara başvuru olasılığı düşük olmakla, bireysel iş uyuşmazlıkları genellikle fesih sonrası ortaya çıkmaktadır. 6111 sayılı yasa ile ek fıkra düzenlenmeden önce İş Kanunu 91. maddesi gereği, işçilerin fesihten sonra haklarını taleple, yargı yoluna başvurmadan önce, şikâyet yolu ile iş teftişi vasıtasıyla sorunlarına çözüm araması halinde, iş müfettişinin özellikle işyerinde yapacağı inceleme ve delilleri tespiti sonucu düzenlediği rapor, sorunun yargı yoluna başvurmadan çözümünü sağlayabileceği gibi, bu olmasa dahi mahkemenin sulha teşvikinde bir dayanak olarak önemli bir etkisi bulunmaktaydı.

İngiltere’de A.C.A.S. (Advisory, Coinciliation and Arbitration) adlı tarafsız ve bağımsız kamu tüzel kişisi olarak kurulan “ Uzlaşma ve Tahkim Servisi’nin, uyuşmazlıkları önlemek ve çözmek, iş mahkemelerindeki mevcut ve müstakbel şikâyetleri uzlaştırmak, taraflara bilgi ve tavsiyeler sağlamak ve faydalı yasal uygulamaların yerleşmesini sağlamak olarak tanımlanmış görevleri bulunmaktadır. 3 Edwards, Amerika Birleşik Devletlerinde (ABD), alternatif çözüm yollarının iş davaları ile ilgilenen federal hakemlerle ilgili olduğu gibi, sıkı kurallarla düzenlenmesi ve kontrolü halinde ancak sakıncalarının giderilerek, hızla artan dava sayısını azaltmada çare olabileceğini, bu alanda kamu görevlisi olan uzman hakemlerin özellikle sendikalı olmayan işçilerin işten çıkartılmasında, oluşturdukları kıstaslarla sağladıkları çözümlerin yararlarına değinerek belirtmektedir. 4 Her ülkenin hukukunun kendine has geliştiği gerçeği karşısında, yazıda belirtilen ABD’de görevli iş hakemlerinin işlevlerinin, ülkemizde bireysel işçi şikâyetlerinde bağımsız kamu görevlisi iş müfettişlerince, işçi şikâyetleri üzerine düzenlenen raporlarla sağlanabildiği söylenebilir.

Karşılaştırmalı hukukta yer alan örneklerine benzer kamusal kurum ve kurallarla, bağımsız ve uzman bir kamu ajanı olan iş müfettişi eli ile mahkemeye başvurmadan önce idari soruşturma sonucu, uzlaştırma işlevine hizmet edici nitelikte bulunan bu kamusal çözüm yolu, 6111 sayılı yasa ile İş Kanunu 91. ve 92. maddesine ek fıkralarla işlevsiz kılınmıştır.

Hukukun her alanında olduğu gibi, iş hukuku açısından da, temel ilkeler ülkelerde aynılık gösterse de, her ülkenin kendi sosyal ve ekonomik gelişim süreci içinde, kendisine özgü oluşturduğu yargısal kurum ve kuralların da, evrensel hak ve özgürlükleri ihlal etmemek koşulu ile korunarak geliştirilmesi, yeni kurumların yerleştirilmesine göre çok daha kolay uygulanabilir ve tercih edilmesi gereken bir durumdur. Bu sebeple, yeni arayışlara girmek yerine, teftiş kurulunun yargısal denetim altında özerk örgütlenmesi ve bağımsız uzman müfettiş sayısının artırılması, aynı amaca hizmet edebilecektir. Aksine, bu işlerin müfettiş elinden alınarak, uzman olmayan memur vasıtasıyla yapılmasının tercih edilmesi, iş yargısını kendisine intikal eden uyuşmazlığın çözümünde teftiş sırasında tespit edilecek deliller ile aydınlatıcı raporların sağladığı kolaylaştırıcı destekten mahrum bırakmıştır. Artan nüfus ve dava sayısına uygun iş mahkemelerinin oluşturulmaması ve bu tarz yargıya destek kurumların işlevsiz kılınması ile giderek ortaya çıkan çözümsüzlük, bu alanda sakıncalarına değinilen yargı dışı çözüm yollarına eğilimi artıracaktır. Devletin varlık nedeni ve en temel görevlerinden olan adaletin gerçekleşmesinde, özellikle sosyal hukuk devleti ilkesi açısından iş uyuşmazlıklarının yargısal çözümünün yegâne yol olarak korunması önemlidir. 6111 sayılı yasa öncesindeki düzenleme gibi, 5521 sayılı yasa 10. maddesi hükmünde yer alan sürece, iş müfettişleri eli ile yapılan soruşturma ile sağlanan katkının, yeterli iş müfettişi yetiştirilmesi ve görevlendirilmesi yolu ile geliştirilerek sürdürülmesi, iş yargılamasına katkıları açısından yararlı olacaktır.

===============

1. Edhard Blankenburg & Ralph Rogowski (1986) German Labour Courts and the British Industrial Tribunal System, A Socio-Legal Comparison of Decrees of Judicialisalition, Journal of Labour and Society, Volume 13, Number 1, Spring 1986. s. 67-92.
2. Edhard Blankenburg & Ralph Rogowski (1986) German Labour Courts and the Britisih Industrial Tribunal System, A Socio-Legal Comparison of Decrees of Judicialisalition, Journal of Labour and Society, Volume 13, Number 1, Spring 1986. pp. 67-92. p. 79
3 . Özbek (2009) s. 668.
4 . Edwards (1986) s. 680-681.

IV. BİREYSEL İŞ UYUŞMAZLIKLARINDAN FESHE İTİRAZ (İŞE İADE) DAVALARİNDA ÖZEL HAKEM VE YARGISAL ÇÖZÜM

Hukukumuzda İş Mahkemeleri Kanunu 1. maddesi çerçevesinde, bireysel iş uyuşmazlıklarının esas olarak iş mahkemesi tarafından çözülmesi öngörülmekle birlikte, 4857 sayılı İş Kanunu “Fesih Bildirimine itiraz ve Usulü başlıklı 20.maddesinde, işçinin işverenin iş sözleşmesini feshine itirazı ve işe iade talebi ile sınırlı olarak, iş yargılaması dışında bir yol olarak, tarafların anlaşması ile özel hakeme başvurulabileceği düzenlenmiştir.

Özel hakem yoluna başvurunun düzenlenmesinin sebebi, İş Kanunu gerek¬çesinde, iş mahkemelerinin çok fazla olan dava yükü olarak belirtilmiştir.1271 Bu konuda 158 sayılı ILO sözleşmesi 8. maddesinde işçinin hakeme başvurabileceğine ilişkin hükme de yollama yapılmaktadır.1281 ILO’nun 158 sayılı Sözleşmesi 8.maddesi, “Son vermeye karşı itiraz usulü” başlığı altında; “Hizmet ilişkisine haksız olarak son verildiği kanısında olan bir işçinin mahkeme, iş mahkemesi, hakemlik kurulu veya hakem gibi tarafsız bir merci nezdinde itirazda bulunma hakkı vardır. Son verme işlemine yetkili merci tarafından izin verilmesi halinde, bu maddenin 1 ’nci bendi, ulusal mevzuat veya uygulamaya göre değişik şekillerde uygulanabilir” hükmünü içermektedir. Bu madde ile her ülkenin ulusal mevzuatı çerçevesinde farklı uygulanması mümkün olan, feshe itiraz hakkı düzenlenmektedir. Birinci cümlede yer alan “gibi” sözcüğü ile sınırlı olmamak üzere sayıldığı ve “veya” ile ayrılması ile hepsinin bir arada olmasının gerekmediği anlaşılan merciler arasında “hakem” sözcüğünün geçmesi, iş yargılaması alanında “hakem”in bir çözüm yolu olarak benimsenmesini zorunlu kılmamaktadır. İstihdam güvencesi (feshe karşı korunma) hukuku açısından uyuşmazlık çözüm yöntemlerine bakıldığında, Avrupa ülkelerinin tamamında yargısal çözümün benimsendiği, yanı sıra yargı dışı çözümün Danimarka, Finlandiya, İtalya, Lüksemburg, Malta ve Polonya’da ve hakem yolunun sadece Avusturya ve İtalya’da kabul edildiği, bunların dışında Avrupa ülkelerinde mahkeme dışında çözüm yollarının düzenlenmediği görülmektedir.1301 158 sayılı ILO sözleşmesini kabul eden bir kısım ülkede, feshe itiraz için yargı dışı herhangi bir çözüm yolu bulunmamaktadır ve özel hakem yolu düzenlenmemiştir.

Hakem yargılaması, usul yasası içinde düzenlenmiş olmakla yargısal nitelik taşımakla birlikte, “doğal yargıç-kanuni hâkim ’ ilkesi dışında, tarafların iradesi ile oluşan hakem/hakem heyeti tarafından uyuşmazlığın çözümü niteliği ile “ikame yargı ’ olarak nitelendirilmektedir. 1 1475 sayılı İş Kanunu’nda değişiklik yapan 4773 sayılı Kanun ve daha sonra kabul edilen 4857 sayılı İş Kanunu yürürlüğe girmeden önce, bireysel iş uyuşmazlıklarında tahkim yolu Yargıtay Kararları ile kapatılmıştı. Yargıtay, 4857 sayılı yasa 20. maddesi ile feshe itirazla sınırlı düzenlenen özel hakem yolunun, iş güvencesi dışındaki konularda uygulanmayacağı yolundaki görüşünü sürdürmektedir. 2 Feshe itiraz için özel hakem yolunun taraflarca sözleşme yapıldığı ya da devamı sırasında kabulünü işçi açısından bağlayıcı kabul etmemekte, fesihten sonra kabulü ile sınırlı geçerlilik tanımaktadır.

4857 sayı 20. maddesinde ilk düzenlendiğinde yer alan “tarafların anlaşması veya toplu sözleşme ile kabul edilmesi’ halinde özel hakeme başvurulabileceğine ilişkin kural, Anayasa mahkemesi kararı ile kısmen iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, toplu sözleşme ile iş sözleşmesini feshine itiraz da özel hakem yolunun kabulünü, toplu sözleşmenin normatif hükümleri ile, işçinin bireysel hak arama özgürlüğünün baştan sınırlandırılması anlamında olmakla, Anayasa’nın hak arama özgürlüğü’nü düzenleyen 36. maddesine aykırı bularak iptal etmiş, iş sözleşmesinin feshinden sonra tarafların özgür iradeleri ile anlaşarak özel hakeme başvurmalarının ise Anayasa’ya aykırı olmadığına hükmetmiş ve yasa düzenlemesinde yer alan özel hakeme başvuru ile ilgili düzenlemenin yönetmelik ile yapılmasını öngören bölümünü, adil yargılama ilkesi gereği yasa ile düzenlenmesi gereken bir konuda idari alt düzenleyici işlemle düzenleme yapılmasının Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesi ile iptal etmiştir.

İş güvencesi hükümleri düzenlenmeden önce, iş ilişkisinden kaynaklanan işlerin, tarafların özgür iradelerine tabi işlerden sayılıp sayılmayacağı temelinde yargı dışı çözüm yollarına başvurulup başvurulamayacağı yargı kararları ve öğretide tartışma konusu olmuştu. Bu hükmün düzenlenmesinden önce verilen Yargıtay kararları, iş uyuşmazlıklarında çözümün işçi ve işverenin arzularına tabi olmayan hallerden olması sebebiyle, İş Kanunu’na tabi bir iş sözleşmesinden doğan uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözülmesi hakkında taraflarca sözleşmeye konulmuş bulunan şartın geçersiz olduğu yolunda olmuştur.1351 Yargıtay bir başka kararında, toplu sözleşmede yer alan tahkim şartının, işçiyi işveren karşısında hak araması açısından bağlamayacağına, bu şartın yalnızca toplu sözleşmenin tarafı olan işçi sendikası ve işveren açısından bağlayıcı olduğuna hükmetmiştir. Öğretide ağırlıklı olan görüş de bu yönde gelişmiştir. Tahkimin kamu düzeni gerekleri ile sınırlı olduğunu vurgulayan Alangoya, iş mahkemelerinin özel mahkeme olarak, işçi-işveren ilişkilerinde çıkabilecek uyuşmazlıkları çözümle¬mek amacıyla kurulmaları sebebi ile kanunkoyucunun sosyal hayatın akışı ile yakından ilgili olabilecek bu ihtilafların özel bir mahkeme önünde görülmesini öngörmesi ve farklı usul kurallarına tabi kılmasının, kamu düzeninden olan bir teminat sağladığını savunmaktadır. Reisoğlu, toplu pazarlıkta çıkan uyuşmazlıkla sınırlı olarak, bu alanda tahkimin kabul edilebileceğini belirtmektedir. Tunçomağ/Centel, işe iade dışında bireysel iş uyuşmazlıklarında tahkimin mümkün olmayacağı görüşündedirler. Baki Kuru, iş uyuşmazlıklarında sulh ve kabul yolu ile uyuşmazlığın sonlandırılmasında tarafların tasarruf hakkına dayanarak, iş davalarının iki tarafın arzusuna tabi bir iş olduğu görüşü ile Yargıtay’ın aksi yöndeki karar gerekçesine, ekonomik ve sosyal açıdan zayıf işçi lehine sınır¬landırma yapması yönü ile “olması gereken hukuk” yönünden doğru bulmakla birlikte, yürürlükteki mevzuat açısından katılmayarak, iş davaları hakkında tahkim sözleşmesini geçerli bulmaktadır. Her durumda, “sulh” ve “kabuldün, davada yargılama sırasında, mahkeme önünde işçinin temel hakları ve iradesinin herhangi bir baskıdan kural olarak özgür olduğu yargı güvencesi altında ortaya çıktığı gözden kaçırılmaması gereken önemli bir konudur. Davanın açılması, takibi ve sonucunun, tarafların iradesine tabi olmasının, tek başına Anglo-Sakson hukuk sistemlerinde yer alan “taraf egemenliği” ilkesinin, Türk Medeni Usul Hukukunda esas olduğu anlamına gelmeyeceği savunulmaktadır. Kaldı ki, her durumda iş uyuşmazlığının Anayasal hükümler çerçevesinde kamu düzeni ile bağı göz önüne alındığında, yegâne hukuksal çözümünün iş mahkemeleri eli ile yargısal kabulü mümkün görünmektedir. Alman İş Hukukunda, iş mahkemelerinin kesin yetkisi temelinde, tahkim esas olarak toplu iş uyuşmazlıkları ile sınırlı olmak üzere istisnai kabul edilmektedir . 3 Doktrindeki ağırlıklı görüş, işçinin korunması ilkesi gereği, iş sözleşmesinin kurulması veya devamı sırasında iş sözleşmesi ile veya ayrı bir anlaşma ile kabul edilen tahkim şartının hukuken geçerli olmayacağı yolundadır ve Yargıtay kararları da bu doğrultudadır.Tahkimde tahkikat ve hükmün gizli olması, hakemlerini seçen tarafların verilecek kararlar üzerinde daha etkili olabilmeleri ve temyiz incelemesinin sınırlılığı göz önüne alındığında, her ne kadar yargısal çözüme göre daha hızlı işlese de, 4 uyuşmazlığın tarafları eşit olmayan niteliği karşısında, kabul etse dahi işçi açısından iş yargısının güvencesine sahip olmadığı açıktır. Anayasa Mahkemesi’nin kısmi iptal kararı ve gerekçesi, öğreti ve içtihatta ifadesini bulan görüşle aynı yönde gerçekleşmiştir. Buna karşın, fesihten sonra tarafların anlaşması ile özel hakeme başvurulmasını, hak arama özgürlüğü içinde gören gerekçe ve sonucu kısmi ret kararı, ekonomik açıdan beklemeye tahammülü olmayan işçinin ira¬desinin gerçek anlamda özgür olduğunun kabulü güç olmakla, yerinde değildir.

==================
1 . H. Yavuz ALANGOYA-Kamil YILDIRIM-Nevhis Deren YILDIRIM (2009) Medeni Usul Hukuku Esasları. Beta Yayınları. Genişletilmiş gözden geçirilmiş 7. bası. s. 596
2 . Osman Güven Çankaya-Cevdet İlhan Günay-Seracettin Göktaş (2006) Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları. s. 252.
3 . Yücel (2004) s. 1354
4 . Özkan (2011) s. 7.

V. İŞ HUKUKU İLKELERİ IŞIĞINDA BİREYSEL İŞ UYUŞMAZLIKLARINDA YARGISAL ÇÖZÜM

İşe iade davalarında özel hakem yolunun tercihe bağlı olarak düzenlenmesi ile, doğrudan ve gerekçeleri ile açıkça ortaya konulmasa da, özel hakem yolunun tüm iş uyuşmazlıklarına yaygınlaştırılması ve hatta arabuluculuk önerilerine rastlanmaktadır. 1 Menfaat uyuşmazlığı niteliğindeki toplu iş uyuşmazlıklarında, özellikle anlaşma sağlanamadığında iş mücadele araçları ile desteklenmesi karşısında, sakıncaları daha az ortaya çıkabilecek alternatif çözüm yöntemlerinin, bireysel iş uyuşmazlıklarının çözümünde kabulü, iş hukukunun bağımsız bir hukuk alanı olarak niteliğini ve varlık sebebini tehlikeye düşürebilecek sakıncalar içermektedir.

İş uyuşmazlıkları, yasal veya sözleşmesel hakkının ihlal edildiğini düşünen yanın açtığı bir dava sonucunda, iş ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıkları çözmekle görevli uzmanlık mahkemesi olarak kurulmuş bulunan iş mahkemeleri kararı ile yargısal olarak çözümlenir. İş davalarının, İş Mahkemeleri Kanunu ile düzenlenen çerçevede ve İş Mahkemelerinde görülmesinin sebebi, herhangi bir borç ilişkisinden farklı olarak, iş sözleşmesinde, işçinin temel haklarının korunması ve güvence altına alınması ihtiyacıdır. Hukuk Usulü Muhakemesinde genel olarak, eşitler arası özel hukuk uyuşmazlıklarının, taraflarca hazırlama ilkesi temelinde çözülmesi amaçlanmaktadır. İş yargılaması ise, eşitler arası bir uyuşmazlığı değil, zayıfın objektif olarak gerçeği ortaya koymasında aktif bir rol oynayacak bir yargılama sürecini yönetmektedir. İş Mahkemeleri Kanunu ile, tarafların sulha teşvikinden başlayarak hâkime yüklenen aktif görevin gerekçesi budur. 2

İş yargılaması, işçinin bir insan olarak temel haklarını kullanabilmesi için, ön koşul olarak sahip olması gereken ekonomik ve sosyal haklarının güvencesi ve iş hukuku kurallarının uygulanmasının teminatıdır. İş yargılamasında yazılı kaynaklar kadar, iş hukukuna has yargılama ve yorum ilkeleri de önem taşımaktadır. İş yargılamasının hukuki kaynağı olan iş hukuku, iş sözleşmesinin konusu insan emeği olmakla, devletin Anayasal görevleri çerçevesinde işçinin iş ilişkisi içinde bir yandan yaşam hakkının, vücut bütünlüğünün ve ruh sağlığının korunması, öte yandan işçiye insan onuruna uygun bir yaşam sağlanması, çalışma hakkı ile çalışma yaşamında korunması açılarından gerekli nispi (işçi lehine değiştirilebilen) buyurucu nitelikte kural ve kurumların ifadesidir. Sosyal hukuk devleti ilkesinin yaşama geçirilmesinin en temel araçlarından birisi olan iş hukuku, işçilerin hukuku olarak tanımlanmakta, objektif olarak iş ilişkisinde çıkarları işverenin çıkarları ile çatışan işçinin, işverene karşı korunması niteliği ile bağımsızlaşan bir hukuk disiplini olarak tanımlanmaktadır. Öyle ki, İş hukukunun, kamu düzeni ile ilgili nispi emredici kuralları, işverenin sözleşme özgürlüğünü kısıtlayan, işverene karşı ve yalnız işçinin yararına olarak tanımlanmakta, dayanağı Anayasal sözleşme özgürlüğünün, sosyal hukuk devleti gerekçesi ile Anayasa 49/II’de ifadesini bulan devletin çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli tedbirleri alır cümlesindeki görevleri ile sınırlandırılması olarak açıklanmaktadır.

İş yargılamasında Anayasal ilkeler doğrudan etkilidir. Anayasal sosyal hakların bireyler arasındaki yatay haklara etkisi açısından, sadece hak sahibinin başkalarına karşı değil, öncelikle giriştiği özel hukuk ilişkilerinde bizzat kendisine karşı korunmasını gerekmekte, sosyal haklardan vazgeçilememesi ve bunların kısmen de olsa başkalarına aktarılamaması, 19. yüzyılda sosyal hukuk anlayışı ile gelişen, çalışanların kendi rızalarına bakılmaksızın korunması amacıyla kabul edilen temel bir ilke olarak ortaya çıkmaktadır. 3 Anayasal hükümler çerçevesinde devletin işçi işveren ilişkilerinde seyirci değil dengeleyici olması, 4 iş hukuku alanında devletin düzenleyici olmakla yetinmemesi, müdahaleci olması, bu anlamda sosyal devlet olmanın zorunlu sonucudur. İş Kanunu’nun sosyal hukuk devletinin ifadesi olarak devletin görevlerini düzenleyen bölümleri ile işverenin yükümlülükleri ile ilgili nispi emredici hükümleri karşısında, iş hukukunun bir özel hukuk disiplini olarak kabulü mümkün olmayan ve Borçlar Hukuku ile dahi arasında genel — özel hukuk ilişkisi bulunmayan, nevi şahsına münhasır bağımsız bir hukuk alanı olduğu savunulmaktadır. 5

İş hukukunun işçinin haklarının korunması amaçlı kurumlarından başta geleni, iş mahkemeleridir. İş mahkemelerinde iş hukukunun temel ilkeleri çerçevesinde, iş uyuşmazlıkları çözümlenir. İş yargılamasında Anayasal kanun önünde eşitlik ilkesi, sosyal adalet ilkesi temelinde değerlendirilmekte, işverene oranla sosyal ve ekonomik açıdan güçsüz olan işçinin desteklenmesi ile geleneksel eşitlik düşüncesinin bu alanda uygulanmasının gerçekte sosyal dengesizlik yaratacağı vurgulanarak, işçi lehine yorum ile kurulan dengenin, toplum ve uzun vadede işverenin de lehine ve demokratik rejimin güvencesi olduğuna dikkat çekilmektedir. 6 İş yargılamasında, Anayasa’nın 11. maddesi ile düzenlenen bağlayıcılık ve üstünlük çerçevesinde, bireyler arasındaki yatay ilişkilerle ilgili Anayasa ilke ve kurallarına uygun yorum yapılması gerektiğinden, iş mevzu¬atının yorumunda Anayasal ilkeler ve Anayasanın çalışma ilgili hükümlerinin (48. md vd) göz önünde tutulması gerekmektedir. 7

Sosyal hukuk devletinin, işçinin temel hak ve özgürlükleri temelinde korunması temel ilkesinin kabul edildiği iş hukuku kural ve uygulamasında, “işçi lehine yorum” ilkesi, kanun hükümleri çerçevesinde, hâkimin önüne gelen uyuşmazlıkta yasa kuralı başka anlamlara gelebilecek, duraksamalara sebep olabilecek nitelikte kapalı veya metnin içinde çelişki ve yanlışlık apaçık ise izin verilen yorumla sınırlı olarak kabul edilmektedir. İş sözleşmesinin yorumunda, işçinin işverene karşı bağımlılığı nedeniyle, işçinin borcuna ilişkin yorumun dar yapılması gerektiği ve işverenin iş akdinin hazırlanmasında üstün durumu sebebi ile ve yazılı iş akitleri işverence yapıldığından, bir kaç anlama gelebilen, müphem ve çelişkili ifadelerin sonuçlarına, işçinin açık bir kötüniyeti yoksa işverenin katlanacağı kabul edilmektedir. İş hukukuna hâkim olan ilke ve kurallar, özellikle hak uyuşmazlıkları olan bireysel iş uyuşmazlıkları yönünden yargısal çözümün önemini ortaya koymaktadır.

İş hukukunun temel ilkeleri, yargı kararları ile hayata geçmektedir. İş yargılaması ile gelişen ve yerleşen içtihatların, çoğunlukla sosyal hukuk devleti ilkesi temelinde ve işçinin korunması bakış açısı ile gerekçelendirilmiş olması bunun kanıtıdır. Öğretinin iş hukukunun gelişmesinde önem ve katkısının ihmali anlamına gelmemek üzere, birebir ekonomik ve sosyal açıdan güçsüz olan işçi ile karşılaşan, duygudaşlık (empati) oluşturma şansı daha fazla olan, yargılama sırasında toplanan deliller ile, sosyal hukuk devleti ilkesinin yaşamda gerekliliğini deneyimleri ile bizzat gören iş hakimleri eli ile iş yargılaması sonucu mahkeme kararları ile oluşan içtihatlar, iş hukukunu ilkelerinin hayatta karşılığını bulması açısından büyük önem taşımaktadır. Bireysel iş uyuşmazlıklarının yargı dışı çözüm yollarının kabulü, somut uyuşmazlıkta kanunda yazılı olmayan iş hukuku ilkelerinin somut ifadesi olan içtihat hukukundan yararlanılmamasına neden olacak ve ayrıca iş hukukunun yasal düzenlemelerde ve uygulamada temel kaynaklarından olan içtihat hukukunun gelişimini olumsuz etkileyecektir. 8 İş hukuku, yaşayan bir hukuk alanıdır. İş hukuku kuralları kadar, yorumunda esas alınan, sosyal hukuk niteliğinden kaynaklanan ilkeleri ile gelişen içtihat hukuku ve öğreti de gelişmesinde önemlidir. Yine işçinin ekonomik ve sosyal açıdan zayıf olduğu iş ilişkisinde, süreci ve sonucu kararlar açısından aleni olmayan, kamusal yargılama mekanizması dışındaki çözümlerin olası sakıncaları açıklamaya muhtaç değildir. İş hukukunun bağımsız bir hukuk alanı olarak varlığını sürdürmesinde, iş yargılamasının iş mahkemelerince yerine getirilmesi hayati öneme sahiptir ve sosyal hukuk devleti ilkesi ışığında işçilerin iş ilişkisinde korunması ve haklarının güvencesidir

=====================
1 . Kutadgobilig (2012)
2 . Mustafa Kılıçoğlu (2011) 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Uyarlı İş Yargılamaları Usulü. Legal Yayınları. Birinci bası. s. 1-2.
3 . Çenberci (1986) s. 16
4 . Bülent Tanör (1978) Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar. 1. bası. s. 261.
5 . Fevzi Demir (2005) Anayasa Hukukuna Giriş. 6. Bası. s. 253
6 . Çenberci (1986) s. 11.
7 . Sarper Süzek (2006) İş Hukuku. 3. tıpkı bası. s. 25
8 . Süzek (2006) s. 27 (Camerlynck, Çenberci-76, Elbir’den aktaran) 2012/2

SONUÇ

1980’li yıllarla birlikte, küreselleşme sürecinde, devletin küçültülmesi yaklaşımı ile bütçede kamu hizmetlerine ve hatta yargıya ayrılan payın giderek azalmasına bağlı olarak ihtiyacı karşılayamaz hale gelen yargının artan iş yükünün azaltılması, çabukluk ve ucuzluk gerekçeleriyle, hukuki uyuşmazlıkların mahkemeler dışında, “alternatif çözüm yolları” olarak “arabuluculuk, uzlaştırma veya hakem” eli ile çözümlenmesi önerilmekte ve düzenlenmektedir. Uyuşmazlık çözümünde yargı dışı yolların tercihinde, kamu hizmetlerinin özelleştirilmesi anlayışının giderek, yargı hizmetlerini kapsama eğilimi göz ardı edilmemelidir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ve uygulaması, Türkiye’de Adalet Bakanlığı planlarında ifade edildiği üzere, Avrupa Birliği mevzuatına uyum ve yargının hızlandırılması gerekçeleri ile yasal olarak kabul edilmek üzeredir. İşe iade davalarında kabulünün ardından, özel hakem yolunun diğer bireysel iş uyuşmazlıklarına yaygınlaştırılması ve hatta arabuluculuk önerilerine rastlanmaktadır. İş ilişkisinin kamu müdahalesini gerektiren niteliği karşısında, hak uyuşmazlıklarında, bu kapsamda bireysel iş uyuşmazlıklarında, yargı denetimi dışında yöntemlerin kabulü, iş hukukunun temel ilkelerini ve bağımsız bir hukuk alanı olarak varlığını tehlikeye düşürebilecek sakıncalar içermektedir.

İş uyuşmazlıklarında dünyada yargısal çözümün esas olduğu ve kamu denetimi dışında çözüm yollarını benimseyen herhangi bir ülke bulunmadığı görülmektedir. Sosyal tarafların katılımı ile ön sorun çözme mekanizması oluştur¬muş ülkeler, Almanya ve Fransa gibi, uzun bir sanayileşme geçmişi olan, işçinin işyeri düzeyinde yönetime katılma geleneği bulunan, sendikalaşma hakkının ve iş uyuşmazlığının sosyal niteliğinin sosyal taraflarca kabul gördüğü ülkelerdir. Avrupa’da 1974 yılında Sosyal Politikaya İlişkin Eylem Planı ile çalışanların sınır ötesi yönetime katılım hakları konusuna ulusal çalışma konseylerinin işbirliği hedeflenerek bu hedefe atıfta bulunulmuş, 1994 yılında yürürlüğe giren 94/45/ EG sayılı ve bunu tadil ile yeniden düzenleme yapan 2009/38/EG sayılı Avrupa Birliği Direktifleri ile çalışanların haklarını korumaya yönelik bilgilenme ve danışma açısından aktif katılımları ile Avrupa Çalışma Konseylerinin etkinliği amaçlanmıştır. Türkiye’de çalışanlara tanınan katılım haklarının bu noktanın çok gerisinde olduğunu ve hatta yürürlükteki yasal çerçeve kapsamında işçilere gerçek anlamda katılma hakkı tanınmadığı değerlendirilmektedir.1511 İşyerinde ve işin düzenlenmesinde işçinin yönetime katılma araçlarının ve örgütlenme (sendika) hakkının etkin olarak kullanılamadığı halde, iş uyuşmazlıklarının çözümünde tarafların söz sahibi olduğu mekanizmaların, iş hukuku ilkelerine uygun ve etkin kullanımı beklenemeyecektir.

Türkiye’de bu konuda ayrı bir kurum ve kural oluşturmaya ihtiyaç bulunmamaktadır. İş uyuşmazlıklarında İş Mahkemeleri Kanunu ile öngörülen sözlü yargılama ve işe iade davalarında 4857 sayılı İş Kanunu ile uygulanacağı düzenlenen seri usul yerini, Ekim 2011’de yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Usulü Kanunu ile hizmet akdinden kaynaklanan tüm davalarda uygulanması düzenlenen “basit usul”e bırakmıştır. İş Mahkemeleri Kanunu, iş yargıcına tarafların yargılama başlamadan uzlaştırılması konusunda görev vermekte, hâkimin yargılamaya başlamadan önce tarafları sulha teşvik görevi yasada açıkça düzenlenmektedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu çerçevesinde iş yargıcının uyuşmazlık noktalarını belirleyerek ilk duruşmada tarafların uzlaşmasını sağlaması mümkündür.1521 İş denetiminde işçi şikâyetleri konusunda iş müfettişine görev veren eski uygulamanın yeniden geliştirilerek düzenlenmesi, yargısal çözüme katkı sağlayıcı olacaktır. Bireysel iş uyuşmazlıkları, esas olarak “kazan—kazan” ilkesine ve dolayısıyla uzlaşmaya uygunsuz olmakla, bu yöntemlerin sonuç vermemesi halinde, tarafların iradesine dayalı herhangi bir çözüm yolunun geçerli olamayacağı anlaşılacağından, iş hukuku ilkeleri temelinde, iş hukuku kuralları çerçevesinde, içtihat ve öğretinin katkısı ile aleni yargılama sonucu hakkın yerine getirilmesi, sosyal devlet ilkesi gereğidir. İş uyuşmazlığında, “işçinin korunması” ilkesinin yaşama geçirilmesinin güvencesi yargısal çözümdür.

KAYNAKÇA

Alangoya H.Y.-Yıldırım K.- Deren Yıldırım N. (2009) Kılıçoğlu, M. (2011) 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Medeni Usul Hukuku Esasları. Beta Yayınları. Genişle- Kanunu’na Uyarlı İşYargılamaları Usulü. Legal Yayınları. tilmiş gözden geçirilmiş 7.bası. İstanbul. Birinci Bası. İstanbul
Blankenburg, E. & Rogowski, R.(1986)“German Labour Courts and the Britisih Industrial Tribunal System, A Socio-Legal Comparison of Decrees of Judicialisalition” Journal of Labour and Society, Volume 13, Number 1, Spring 1986. pp.67-92.
Can, M. (2012)”Türk iş Mevzuatında İşçi Şikayetlerinin Tarihsel Gelişimi ve Bugünü”, Bireysel İş Uyuşmazlıkları ve Çözüm Yolları İzmir Ekonomi Üniversitesi ve İş Müfettişleri Derneği Sempozyum, İzmir Ekonomi Üniversitesi, 28 Mayıs 2011(Yayımlanmamış tebliğ)
Çankaya O.G.- Günay C.İ.- Göktaş S. (2006) Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları. Yetkin Yayınları. Ankara.
Çelik N.(2006) İş Hukuku Dersleri. BetaYayınları.Yenilenmiş 19.bası. İstanbul.
Çenberci M. (1986). İş Kanunu Şerhi. Seçkin Kitabevi. 6.Bası. Ankara.
Çukur.M- Koç,M. (2010) “ÜlkemizdeBireysel İş Uyuşmazlıklarının Çözümünde Özel Hakem” Çimento İşveren Dergisi. Eylül 2010. 4-28. S.17
( http://www.ceis.org.tr/dergiDocs/makale145.pdf, 23.06.2011)
Demir, F. (2005) Anayasa Hukukuna Giriş. 6.Bası. Ana¬dolu Matbaacılık. İzmir.
Demir, F. (2007) Hukukun Temel Kavramları, Birleşik Matbaa, İzmir.
Demir,F.(2009) Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması. 5.Baskı. Birleşik Matbaacılık İzmir.
Edwards, H.T. (1986) “Alternative Dispute Resolution: Panacea or Anathema?” Harvard Law Review, Volume 99, No.3(January 1986). Pp.668-684
Günay C.İ. (1998) Şerhli İş Kanunu. Cilt 1. YetkinYayınları. Ankara
İzveren,A.& Akı,E.(1999) İş Hukuku I.Cilt Bireysel İş Hukuku, 1.Baskı. 1999 İzmir. Barış Yayınları Fakülte Kitabevi.
Löschnigg, G. & Hekimler,A. (2011) Avrupa İş Hukuku Çerçevesinde Türk İş Hukuku ile Karşılaştırmalı Avusturya İş Hukukunun Temel Esasları, Efil Yayınevi. Ankara
Mnookin, R. (1998) “Alternative Dispute Resolution” Harvard Law School John M.Olin Center for Law, Economics and Business Discussion Paper Series, Paper 232. http://lsr.nellco.org/harvard_olin/232.
Narmanlıoğlu,Ü.(1998) İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I.Genişletilmiş ve Gözden Geçirilmiş 3.Bası, DEÜHF Yayınları NO.91, İzmir 1998.
Özbek, M.S.(2009) Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Yetkin Yayınları, Ankara.
Sungurtekin Özkan M. (2011) “Avukatın Uzlaştırma Yetkisi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yasa Tasarısı”. Fasikül Aylık Hukuk Dergisi. Yıl.3 Sayı 17.Nisan 2011. S.6-11.
Sur, M.(2008) İş Hukuku Toplu İlişkiler. Turhan Kitabevi. Güncellenmiş 2.Bası. Ankara 2008.
Süzek, S. (2006) İş Hukuku. 3.tıpkı bası. Beta yayınları. İstanbul.
Tanör, B. (1978) Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, May yayınları. 1.basım Şubat 1978
Yılmaz, E.(1984) “Yargılama Giderlerinin İşlevi ve Sosyal Hukuk Devleti”. Ankara Barosu Dergisi. 1984/2 Yıl.41 s.212.
Yücel, M. (2004)”İş Güvencesi Kapsamında Özel Hakem Şartı” İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Ekim-Kasım-Aralık 2004, sayı 4.s.1346-1367
http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/i…uk/hukuk13.pdf , 19.05.2011
http://www.adalet.gov.tr/stratejikpl…12010-2014.pdf. 19.05.2011.
http://www.ilo.org/public/turkish/re…out/soz158.htm, 23.06.2011
http://www.iskanunu.com/icerik/iceri…-metni.html#22, 23.06.2011.
http://www.labourlawnetwork.eu/news_…ze1/index.html, 17.02.2012.
(European Labour Law Network Thematic Report 2011 “Dismassal-Particularly for Business reasons- and Employment Protection, s.95-96) http://www.sgb.adalet.gov.tr/yrs/yrs…pdf,19.05.2011
http://www.tisk.org.tr/duyurular.asp?ayrinti=True&id=3253, 17.02.2012.( TİSK Genel Sekreteri Tuğrul Kudatgobilik, 9 Mart 2011 Sosyal Politika Gündemi Toplantısında Yaptığı Konuşma metni)