-Birincisi, emeklilik suretiyle mevcut çalışma ilişkisinin sona erdirilmesi,

-İkincisi, seçimlik hakkın kullanılmasıyla özel sektöre geçen işyerinde 1475 sayılı Yasaya tabi olarak çalışma,

-Üçüncüsü, kamu kurumuna atanma hakkını kullanma.

Bu konular ayrı bir araştırmada incelenecek, ancak yeri geldikçe yine de konuya değinilecek, ancak bu yazıda bankaların özelleştirilmesi ve tekrar Sigorta Mevduat Fonu tarafından el konulması safhalarında özellikle özelleşmeden sonra iş aktinin feshedilmesinin kıdem ve ihbar tazminatına etkisi, Fon’un el koymasından sonra idari dava açılarak göreve iadenin mümkün olup olmadığı gibi sorunlar üzerinde daha ağırlıklı durulacaktır.

ETİBANK BANKACILIK A.O.NUN ÖZELLEŞTİRİLEREK ETİBANK A.Ş. OLMASIYLA İŞVEREN DEĞİŞMİŞTİR

Yukarıda da değinildiği gibi bu araştırmada Etibank A.Ş. örneği üzerinde açıklamalarda bulunulacaktır.

Etibank Bankacılık A.O. özelleştirme gayesiyle 4046 sayılı Yasa uyarınca Özelleştirme İdaresi Başkanlığına devredilmiş ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığı neticede 2.3.1998 Etibank Bankacılık A.O. Hisse Devir Sözleşmesi ile İpek-Medya Holding A.Ş.’ye devir olmuştur. Daha sonra Banka Etibank A.Ş. ünvanını alarak tüzel kişiliğini sürdürmeye başlamıştır.

2.3.1998 tarihinden itibaren özel sektörde faaliyet sürdüren Etibank A.Ş.nin yönetim ve denetimi Devlet Sigorta Fonu’na 27.10.2000 tarihinde tamamen geçmiştir.

TCMB ve dolayısıyla Başbakanlığa bağlı olarak faaliyet yürüten Devlet Sigorta Fonu’nun Denetim ve YÖNETİMİNDE hizmet akitleri devam etmeye başlamıştır. Bu arada gerek özelleşmeden sonra ve gerekse Fon’un el koymasından sonra işe son vermeler başlamıştır. Bu işten atmalar ile uygulamada sadece özelleşmeden sonraki çalışma süreleri üzerinden kıdem ve ihbar tazminatı ödenmiş, özelleşmeden önceki çalışmalar dolayısıyla herhangi bir ödeme yapılmamıştır. Bu durumda hukuksal sorunlar yaşanmaya başlamıştır. Oysa aşağıda yapacağımız açıklamaların ortaya koyduğu üzere, hukukumuzda asıl olan işyerinin kimin elinde olduğu değil, el değiştiren işyerinin aynı yer olup olmadığıdır.

ETİBANK A.O. DÖNEMİNDE GEÇEN HİZMETLERİN KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI SÜRESİNE DAHİL EDİLMESİ GEREKMEKTEDİR.

İŞ KANUNUNA GÖRE

Yukarıda da değinilmiş olduğu gibi, Etibank özelleşmeyle Medya-İpek Holding A.Ş.’ye 2.3.1998 tarihinde geçmiştir. Böylece Bir kısım çalışanın işyeri devir olmuş, işveren değişmiştir. Bilindiği üzere 1475 sayılı Yasa’nın 14/2. Maddesinde işyeri veya işverenin değişmesi hallerinde kıdem tazminatının devreden ve devralan işveren nezdinde çalışmalarının toplamı üzerinden hesaplanması zorunluluğu düzenlenmiştir.

1475 sayılı Yasa’nın 14/2.fıkrasında aynen;

“İşçilerin kıdemleri, hizmet aktinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. İŞYERLERİNİN DEVİR VEYA İNTİKALİ YAHUT HER HANGİ BİR SURETLE BİR İŞVERENDEN BAŞKA BİR İŞVERENE GEÇMESİ VEYA BİR BAŞKA YERE NAKLİ HALİNDE İŞÇİNİN KIDEMİ, İŞYERİ VEYA İŞYERLERİNDEKİ HİZMET AKİTLERİ SÜRELERİNİN TOPLAMI ÜZERİNDEN HESAPLANIR” denilmiştir.

Yasanın son derece açık hükmüne rağmen bir kısım çalışanın işyerinde kamu kuruluşu olduğu dönemde geçen çalışma süreleri hesaba esas alınmayarak, kıdem tazminatları hak ettiğinden az ödenmiştir.

Her ne kadar kıdemin intikali(İş K.m.14/2) ve yıllık izin ücretinin intikali(İş K.m.53) düzenlenmişse de hizmet aktinin tüm sonuçlarıyla yeni işverene geçişini düzenleyen bir düzenleme ne yazık ki 1475 sayılı Yasa’da bulunmamaktadır. Ancak İş Kanunu’nun genel düzenlemesi içinde işveren ve işçiden çok İŞYERİ ile bağlılık unsuruna önem verildiği görülmektedir.

1475 sayılı Yasanın;

-14/2. maddesinde İŞYERİNİN el değiştirmesi halinde kıdem tazminatının,

-53. maddesinde İŞYERİNİN el değiştirmesi halinde yıllık ücretli izin ücretinin,

-24. maddesinde belli koşulların varlığı halinde işçilerin aynı İŞYERİNE alınması yükümlülüğü,

-25. maddesinde sakat ve eski hükümlü işçi almada İŞYERİNDEKİ işçi sayısının esas alınması,

-Fazla Çalışma Tüzüğü m.8’e göre İŞYERİNİN el değiştirmesi halinde eski fazla çalışmalar varlığını koruması gibi yeni işverene borç yükleyen hallerde hep İŞYERİ ESAS ALINMIŞTIR. Bu durumda eski işverenin niteliği pek de önemli değildir. Yani sözleşmenin intikalinde, sözleşmenin yanlarından birinin şahsı, sözleşmenin oluşumuna ve devam etmesine engel teşkil etmemektedir. Bu durumda eski işveren Etibank Bankacılık A.O.nun KİT niteliği yada Bir kısım çalışanın eskide sözleşmeli personel olması hak ve borçların devri bakımından önemli değildir. Burada önemli olan İŞYERİNİN el değiştirmesidir.

İş Kanunu’nun 14/2. maddesinde işyerinin el değiştirmesi halinde, eski işverenin ve yeni işverenin şahsi özelliklerine, yani KİT ya da özel sektör kuruluşu olup olmadığına bakılmaksızın, İŞYERİNİN nakli ile kıdem süresinin de yeni işverene devredilmiş olacağı açıkça hükme bağlanmıştır. Bunun sonucu olarak işveren ve işçi hangi statüde olursa olsun AYNI İŞYERİNDEKİ TÜM ÇALIŞMA SÜRELERİ KIDEME ESAS ALINMALIDIR.

Bir kısım çalışanın işyerine Merkez Bankası Başkanlığı’na bağlı Sigorta Mevduat Fonu tarafından el konulmuştur. Bir anlamda millileştirilmiştir. İş akti de millileştirmeden sonra feshedilmiştir. Yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalar ışığında işverenin millileştirme yoluyla el değiştirmesi de bir kısım çalışana toplam çalışma süresi üzerinden kıdem tazminatı ödenmesine engel teşkil etmemektedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun günümüzde de halen geçerliliğini koruyan 16.1.1952 gün ve 151-9, K.9([1]) sayılı emsal Kararı’nda aynen, “Şirket emvaline el koyup aynı yerde işe devam eden idareden tazminat istemekte bulunmasına göre, idare iş aktini feshettiği işçinin geçmiş bütün mesai müddetine göre hesaplanacak kıdem tazminatını ödemeğe mecburdur.” denilerek çok net bir şekilde konuya ışık tutulmuştur.

Bilindiği üzere İş Kanununda yer oluşan boşlukların Borçlar Kanunu ve Medeni Kanunu’nda yer alan hükümlerle doldurulması mümkündür([2]).

BORÇLAR KANUNUNA GÖRE DEĞERLENDİRME

“Bir Mal varlığının veya Bir İşletmenin Devralınması” yan başlıklı B.K.nun 179. maddesinde aynen; “Bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan kimse, bunu alacaklılara ihbar ve gazetelerde ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin ve işletmenin borçlarından mes’ul olur; şu kadar ki iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisi ile birlikte müteselsilen mes’ul kalır…” denilmiştir.

B.K.nun 180. maddesinde de, işletmenin sahibinin nevinin değişmesi ya da el değiştirmesi halinde yeni malikin eski malikin borçlarından sorumlu olacağı açıkça hükme bağlanmıştır.

Hizmet sözleşmesinin tam iki tarafa borç yükleyen(sinallagmatique sözleşmeler) niteliği gereği, işyerinin intikali ile birlikte hizmet akti, yani, “sözleşme poziyonu” yeni işverene intikal edecektir. Daha somut bir açıklama ile işyerini veya işletmeyi devralan yeni işverene eski işverenin tüm hak ve borçları intikal etmiştir. Öğretide Portekiz ve İtalyan Hukuku’ndan çeviri yoluyla aktarılan açıklamayla “sözleşme pozisyonu devretmiştir”(La Cession de position Contractuelle).([3])

Yukarıda anılan her iki hükümde de herhangi bir şekilde kamu sektörü ya da özel sektör diye bir ayrım yapılmamıştır. Nitekim Etibank Bankacılık A.O., 4046 sayılı Yasa uyarınca Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın tasarrufuna geçmiştir. Neticede bir kısım çalışanın eski işvereni Etibank Bankacılık A.O.nun hukuksal varlığı sona erdirilmiş, bütün aktif ve pasifleri ile varlıkları Etibank A.Ş.’ye geçmiştir. Bu arada bir kısım çalışanın Etibank Bankacılık A.O.’daki çalışma süresi karşılığı olan kıdem tazminatı da bir borç olarak Etibank A.Ş.’ye geçmiştir. Üstelik Etibank A.Ş. bir kısım çalışanın iş aktini haksız ve derhal feshederek bu tazminatı tümüyle ödeme yükümlülüğünün altına da girmiştir. Bu durumda BK.m.181/1 uyarınca bir Şirketi ve bu şirkete bağlı işyerlerini devralarak yeni işveren statüsünü kazanan kişi, işçilerin hizmet akitlerini bütün hak ve yükümlülükleriyle devralmıştır. Devir sözleşmesinde hüküm olmasa bile hizmet aktinden kaynaklı tüm borçlar ve bu arada kıdem, ihbar ve diğer işçi alacakları yeni işverene yasanın emredici hükmü(B.K.m.181) uyarınca geçmiştir. Diğer bir deyimle borçlar yeni işverene B.K.m.181 uyarınca doğrudan geçmiştir.

Uygulamada işyerini devreden ile devralan işverenin kendi aralarında kıdem tazminatının bir birlerine yansıtılamayacağı ya da hiç ödenmeyeceği yönünde anlaştıkları görülmektedir. Ancak; işyerini evreden ile devralan işverenin anlaşarak işçilerin kıdem alacağı ve diğer alacaklarına hüküm ifade edecek şekilde, devredenin ya da devralanın sorumluluğunu ortadan kaldırmaları mümkün değildir. BK.nun 179. maddesine göre devreden ile devralan devir anlaşması ile işçiye karşı müteselsil sorumluluklarını ortadan kaldıramazlar. BK.nun 141. maddesine göre müteselsil borç doğrudan konundan(BK.m.179, İŞ K.m.14/2) doğar. Müteselsil borcun doğrudan kanundan doğduğu hallerde müteselsil borçluların karşılıklı anlaşması ile ortadan kaldırılması hükümsüzdür. Bu hüküm gereği gerek devreden işveren ve gerek devralan işverenin işçiye karşı yasadan kaynaklı müteselsil borçları ortadan kaldırılamayacağı gibi sınırlandırılamaz da. Ancak işçi eski işverenden olan kıdem tazminatı haklarını da 1475 sayılı Yasa’nın 14/2. maddesi uyarınca son işverenden de isteyebilecektir.

4046 SAYILI ÖZELLEŞTİRME YASASI AÇISINDAN HUKUKSAL DURUM

27.11.1994 gün ve 22124 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 17. maddesinin (B) bendine göre Etibank Bankacılık A.O. Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’na devredilmiştir. Böylece bir kısım çalışanın İşvereni geçici olarak Özelleştirme İdaresi Başkanlığı olmuştur. Bu durum, Etibank Bankacılık A.O.nun Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından İpek-Medya Holding A.Ş.’ye 2.3.1998 tarihinde satış ve devrine kadar devam etmiştir.

İpek-Medya Holding A.Ş. tarafından Etibank Bankacılık A.O.nun tüm hak ve borçları devralınmış ve neticede bu hak ve borçlar Etibank A.Ş.ye devretmiştir. Nitekim yukarıda saymış olduğumuz Borçlar Kanunu’nun 179 ve 180. maddelerinden başka 4046 sayılı Yasa’nın 20/B maddesine göre de her türlü hak, mamelek ve borçlar yeni Şirkete intikal etmiştir.

4046 sayılı Yasa’nın 20/B maddesinde aynen: “Kuruluşların özelleştirme programına alınmalarında önce mülkiyetinde ve/veya tasarrufunda bulunan her türlü hak ve mameleki ile borçları, özelleştirme programına alındıktan ve özelleştirildikten sonra da aynen devam eder.” denilmiştir. Bu hükümle işyerinin özelleşmesinden önce gerçekleşmiş olan çalışma sürelerinin de kıdem tazminatına esas alınacağı hükme bağlanmıştır. Zira bu genel hükümle tüm borçlar ve yükümlülükler ve bu arada işçi alacakları yönünden herhangi bir özel kısıtlama getirilmesizin ve eski borçların idari dava konusu olup olmamasına bakılmaksızın yeni işverenin borcu olacağı çok açık bir şekilde kabul edilmiştir.

ETİBANK BANKACILIK A.O.NİN ÖZELLEŞTİRİLMESİ NETİCESİNDE SATILMASINA İLİŞKİN SÖZLEŞMEDE YER ALAN DÜZENLEMELER

Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile İpek-Medya Holding A.Ş. arasında 2.3.1998 tarihinden imzalanan Etibank Bankacılık A.O.nun hisse devri sözleşmesinin personel haklarına ilişkin (5/c) maddesinde, Banka’da kalan çalışanların emeklilik ikramiyelerinin İşveren Etibank A.Ş. tarafından ödeneceği yönünde düzenleme getirilmiştir.

Anılan Sözleşmenin (5/d,e) maddesinde 1475 sayılı İş Kanunu’na göre özelleşmeden önce veya sonra çalışanların tüm hak ve alacaklarının ALICI, yani İşveren Banka tarafından ödeneceği açıkça hükme bağlanmıştır. Sözleşmenin anılan bu hükümlerine göre İşveren Banka tarafından bir kısım çalışana kıdem ve ihbar yanında kalmış diğer haklarının da ödenmesi gerekmektedir.

BANKALAR KANUNU YÖNÜNDEN AÇIKLAMALAR

Gerek öğretide ve gerekse uygulamada özelleştirme neticesinde işverenleri ya da işyerleri değişen çalışanların durumu netliğe daha kavuşmadan bu kez Sigorta Mevduat Fonu tarafından Bankalara el konulması neticesinde personelin hukuksal durumunda yeni karışıklıkları ortaya çıkmıştır. Bankalar Kanunu’nda gerek Fon tarafından el konulan Bankaların dahi personeline ilişkin herhangi bir düzenleme getirilmemiştir.

DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

Sonuç olarak; işyerinin özelleşmeyle devrinden önceki çalışmalar memur sıfatıyla yapılsa da işyerinin devri halinde devralanın, toplam çalışma süresi üzerinden hesaplanacak kıdem tazminatından sorumlu olması gerekmektedir. 16.06.2001

KAYNAKÇA

[1] Türk İçtihatlar Külliyatı, 1953, I, Sf:280

[2] TUNÇOMAĞ, Prof.Dr.Kenan, 1981-İstanbul, İş Hukuku, C-I, Sf:43,

GÜZEL, Doç.Dr.Ali, 1987-İstanbul, İşverenin Değişmesi-İşyerinin Devri ve Hizmet Akitlerine Etkisi, Sf:251, 10 nolu dipnotta yer alan içtihat ve öğreti kaynakları.

[3] GÜZEL, Doç.Dr.Ali, 1987-İstanbul, İşverenin Değişmesi-İşyerinin Devri ve Hizmet Akitlerine Etkisi, Sf:205

BU MAKALE, SİTEMİZ YAZARLARINDAN, DEĞERLİ ÜSTADIMIZ AV. TANER KAYGUSUZ TARAFINDAN, 16.06.2001 TARİHİNDE KALEME ALINMIŞ VE SİTEMİZDE YAYINLANMIŞTIR.

2016 YILINDA KAYBETTİĞİMİZ ÜSTADIMIZIN AZİZ HATIRASI ÖNÜNDE SAYGIYLA EĞİLİYORUZ.