Avukatlık Sınavının Uygulanması, Teorisi ve Çözüm Önerisi

a- Sınavın staj bitiminde yapılması,

b- Sınava girme hakkı staj bitim belgesi almadan itibaren 4 yıl içinde kullanılması,

c- Bu 4 yıl içinde en fazla 6 kez sınava girilebilmesi,

d- Sınavın ÖSYM’ce yapılması,e- Sınavda, Avukatlık Hukuku ve Meslek Kurallarının sınav soruları arasında % 30’un altında olmamak üzere sorulması,

f- Sınavda % 70 ve üzerinde puan alanların başarılı sayılmasıg- Sınavın yılda iki kez yapılması,

h- Sınavın tarihi, yapılacağı yer, adayların başvuru şekli ve belirlenen sınav konu alanlarının TBB tarafından ilan edileceği, gibi…Mevcut kanun değişikliği ile uygulanmak istenen sistem, 2006 yılına kadar pratiğe geçirilmeden aynen muhafaza edilmiştir. 2006 yılında avukatlık sınavına ilişkin kanunun kaldırılmasında önce, ülkemizde sayıları hızla artan hukuk fakülteleri arasında müfredat birliği sağlandığı, fakat eğitim ve öğretim kalitesi bakımından eşit şartlar oluşturulamadığı gerekçesiyle sınavın staj öncesine alınması yönünde bir kanun teklifi verilmiştir. Bu teklif görüşülmeden verilen ikinci kanun teklifinde ise avukatlığın meslek olarak bilgiye, kişisel ve mesleki tecrübeye dayandığı, sadece mevzuatın bilinip bilinmediğine yönelik bir sınavın avukatlık yapmak için gerekli beceriyi ölçmeyeceğinin aşikâr olduğundan, bu sınavın mesleği icra edecekler için fayda sağlamayacağından avukatlık sınavının kaldırılması yönünde bir teklifte bulunulmuştur. İkinci teklif TBMM Genel Kurulu’nda aynen kanunlaşmıştır. ( 28.11.2006 tarih ve 5558 sayılı avukatlık sınavında değişiklik yapmasına dair kanun)TBB’nin avukatlık sınav yönetmeliği de sınavın kaldırılması ile kadük hale gelmiştir.2007 yılında, TBMM üyelerinden Ali Topuz ve Haluk Koç ile 122 Milletvekili avukatlık sınavının iptalini öngören 28.11.2006 günlü, 5558 sayılı kanunun 1. maddesinin, Anayasa’nın 2. 10. ve 11. maddelerine aykırılığı iddiasıyla yürürlüğünün durdurulması ve iptali istemiyle Anayasa Mahkeme’sine 2007/16 Esas numarasıyla dava açılmıştır. Mahkeme 15.10.2009 tarihinde karar vermiş, gerekçeli kararını ise 28.01.2010 tarihinde açıklamış ve avukatlık sınavını kaldıran kanun maddesini iptal etmiştir. Anayasa Mahkeme gerekçelerinde; Yasama organının kanun koyarken, Anayasanın hukuk devleti ilkesinde ayrılamayacağı, kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesinin ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesinin hukuk devleti olmanın gereği olduğundan, hukuk devleti gereğinin de sav-savunma-karar üçlü mekanizmasında geçtiğinden, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği nedeniyle bu mesleğe girişin koşul ve kayıtlamalara bağlı kılınmasının hukuk devleti ve adil yargılanma hakkının gereği olduğundan bahisle mevcut düzenlemeyi Anayasa’ya aykırı bularak oy çokluğuyla iptal etmiştir. Mahkeme üyelerinden karşı düşüncede olup, kanunun iptalinde ret oyu kullanan Şevket Apalak’ın düşüncesi de dikkate değerdir. Şevket Apalak karşı oy yazısında, mevcut düzenlemenin kanun koyucunun takdiri olduğunu, lisans eğitimi ile ilgili sıkıntıların lisans sonrası meslek giriş sınavlarıyla çözülemeyeceğinden, öncelikle lisan eğitimine dair çözümler bulunmasından bahsetmiştir. Kanımızca da haklı bir düşüncedir. Bu haliyle meslek giriş sınavı tamamen eleyici, az sayıda hukukçunun avukatlık mesleğine kabul edilip, sadece sayı konusunda bir sınırlamayı öngören yavan bir düzenleme olacaktır. Türkiye Barolar Birliği, Anayasa Mahkemesi’nin iptale ilişkin gerekçeli kararının açıklamasından hemen sonra 20.01.2010 tarihli ve 2010/6 numaralı, TBB Başkan Yardımcısı Avukat Talay Şenol imzasıyla bir duyuru yayınlamıştır. Duyuruda aynen şu ifadelere yer verilmiştir.

 “Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları Resmi Gazete’de yayımı tarihinden itibaren hüküm ifade ettiğinden, yeni bir yasal düzenleme yapılıncaya kadar avukatlık sınavı yapılmasının söz konusu olamayacağı hususunu bilginize sunarım.” 

Şu anki mevcut durum, kanun koyucunun bir düzenleme yapmasını ve bunu hayata geçirmesini beklemekten ibarettir. 

Bugün üyelik görüşmeleri yaptığımız Avrupa Birliği’nde durum nedir, nasıl bir hukuk eğitimi ve mesleğe kabul sağlanmaktadır bunlara göz atalım.

Avrupa Birliği üye ülkelerde Avukatlık Mesleği ile İlgili Düzenlemeler ve Avukat Olabilme Şartları

Almanya:– Üniversitelerin hukuk fakültelerinde en az 3,5 yıllık bir eğitim programını başarıyla tamamlayanlar, ülke genelinde yapılan bir sınava girerler.- Başarılı olanlar hukuk kariyerine hazırlık mahiyetinde 2 yıllık staja başlarlar.- Stajyer tüm zorunlu ve seçimlik evreleri tamamladıktan sonra, Eyalet Yüksek Mahkemesi Başkanı, stajyerin staj boyunca aldığı notlarla birlikte sınav kurumuna havale eder.- Sınav Kurumu stajyerin notlarını inceleyerek sınava alınıp alınmayacağına karar verir.- Stajyer sınava girmeye hak kazanırsa yazılı ve sözlü sınava girer. Öncelikle yapılan yazılı sınavda adayın belli bir puan barajını geçmesi beklenir. Bu barajı geçemeyen adaylar sözlü sınava kabul edilmezler.- Yazılı sınavlardan sonra yapılan sözlü sınav, bir olay hakkında hazırlanan dosyanın incelenmesi ve tartışılması şeklinde geçer. Adaylar staj sonrası yapılacak sınava sadece iki defa katılabilmektedir. İki kez de başarısız olan adayın bir kez daha sınava katılma hakkı bulunmamaktadır.

Avusturya:– Avusturya’da avukat alabilmek için öncelikle bir hukuk fakültesinden mezun olmak ve bunun ardından 5 yıllık bir mesleki eğitimden geçmek gerekmektedir.- Bu 5 yıllık sürenin en az 9 ayının adliyelerde ve 3 yılının da bir avukatın yanında stajyer olarak geçirilmesi gereklidir.- Stajyer avukatlar, Bölge İstinaf Mahkemesi’nin düzenleyeceği bir avukatlık sınavından başarılı olmaları ve barolar birliğince güvenilir olduklarına yönelik kanaat bildirilmesi halinde avukat olarak baroya kayıt olmak için başvurabilirler.

Belçika: – 5 yıllık hukuk fakültesini bitirmek.- Bunu takiben üç yıllık bir staj süresini tamamlamak.- Barolar Birliği Konseyi stajyerin bu üç yıllık süreyi kesintisiz geçirdiğini kontrol eder.- Yükümlülüklerine riayet etmeyen stajyerin konsey tarafından stajı uzatılabilir.- Hukuk davalarında ancak Yargıtay avukatlığı sıfatı bulunanlar avukatlık yapabilir. Bu avukatların en az 10 yıllık baroya kayıtlı avukatlar olmaları ve ayrıca Yargıtay Barolar Birliği tarafından açılan sınavı geçmeleri gerekmektedir. 

Çek Cumhuriyeti:– Hukuk mastırı içeren bir hukuk fakültesinden (5 yıllık) mezun olmak.- Bir avukatın yanında veya bir şirkette hukuk görevlisi olarak 3 yıl staj yapmak.- Sabıka kaydı veya disiplin cezası almamış olmamak.- Avukatlık sınavında başarılı olmak.

Estonya:Estonya’da baroya yalnız avukatlar, avukatların kıdemli katipleri ile avukat katipleri kayıt yaptırabilir. Baroya kaydolup avukatlık mesleğini icra edebilmek için:- Aktif hukuk kapasitesine sahip olmak- Akredite edilmiş bir hukuk programını tamamlamış olmak- Yazılı veya sözlü olarak Estonya diline hakim olmak- En az 2 yıl avukat katibi olarak veya en az 1 yıl kıdemli avukat katibi olarak çalışmış olmak- Avukatlık sınavını geçmiş olmak veya,- Hukuk Profesörleri veya en az 3 yıllık yüksek mahkeme üyesi olarak çalışmış olmak

İngiltere:– İngiltere’de avukatlar daha çok hukuk firması yapılanmaları şeklinde meslek icra etmekte olup, ”avukat” ve terimi yerine hukuk danışmanı anlamına gelen “solicitor” ve “barrister” terimleri kullanılmaktadır.- Barrister olarak çalışmak genelde mesleğin ilk aşamasıdır. Ceza davalarında iddianame hazırlığında geçen süreç, barrister önderliğinde yürütülmekte, müteakip dava prosedürleri ise solicitor gözetiminde devam etmektedir.- Barrister olarak çalışan hukukçular “magistrates court” olarak anılan mahkemelerde savunma ya da soruşturma safhasında görev almaktadır.- Solicitor olarak çalışmak için “Law Society” tarafından verilmiş bir sertifika (practising certificate) ile baroya kayıt olmak gerekmektedir.- İngiltere’de solicitor ve barrister olarak çalışan kişilerin hakimlik mesleğine geçme hakkı bulunmaktadır. 15 yıl barrister olarak çalışan ya da 10 yıl Yüksek Mahkeme nezdinde çalışan kişiler hakim olarak atanabilmektedir. Atamalar Lord Justice tarafından gerçekleştirilmektedir.

İtalya:İtalya’da avukat olabilmek için iki yol mevcuttur.- Bunlardan birincisi, bir avukat yanında iki yıl süreyle staj yapılmasıdır. Bu iki yılın usulüne uygun olarak geçirildiğini ispat için duruşmalara katıldığını, tebliğ ettirdiği ve hazırladığı dilekçeleri, çözümlediği hukuki sorunları gösteren bir dosya bulundurmak ve bunu istendiği zaman yetkililere göstermek zorundadır- İkinci yol ise, avukatlık okulunda bu iki yılın geçirilmesidir. Bu okula gitmek zorunlu değildir. Her iki şekilde de, iki yıl sonra avukat alabilmek için üç tane sekiz saatlik yazılı ve sözlü sınav başarılmalıdır.
Tüm bu bilgiler, örneklerini verdiğimiz ülkelerde “hukuk fakültesi mezunu” ifadesinin avukatlığa uzanan tabii bir yol olmadığını, bilakis insanlık tarihi ile yaşıt kabul edilen bu mesleğin ancak disiplinli bir çalışma ve “avukat olmayı istemek bilinci” ile birleştirildiğinde ulaşılabilecek bir meslek olduğunu ispatlar niteliktedir. Değinilmeden geçilemeyecek bir başka husus da, avukatlığı meslek olarak benimsemek isteyen kişinin, bu engelli koşuda ayağının takılması halinde başına geleceklerden haberdar olması ve yukarıda örnekleri verilen ülkelerdeki düzenlemelerin onu avukat olarak ayakta tutmaya çalışmayacağının farkında olmasıdır. Sınavların zorluğu ve sayısı hatta bazı ülkelerde avukatlık sınavına iki kez girebilme kuralı, savımızı desteklemektedir.Türkiye’deki mevcut uygulama ise adeta adayı avukat olması konusunda zorlamaktadır. Fakülte eğitimi neticesinde bir yıllık staj dönemi sonunda aday, eğer başına çok büyük bir aksilik gelmezse avukat olacaktır. Hatta daha yalın bir anlatımla “hiç değilse” avukatlık yapılabilecektir. Bu ifade onaylanabilir değildir. Altmışın üzerine çıkan hukuk fakültesi sayısı ile yakın geçmişte idari bilimler fakültelerinde kontrolsüz gerçekleşen sayı artışının olumsuz sonuçları, hukuk fakültesi mezunlarının; özellikle avukatlık mesleğini kendine sevda edinen yeni hukukçuların muhatabı yapılacaktır. Bu noktada “avukat adaylığı”nın hak edilme hikayesi üzerinde tashihat zorunlu görülmektedir.Anayasa madde 146 Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçiminden bahsederken “….; üç asıl ve bir yedek üyeyi üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından seçer.” ifadesini kullanmıştır. Anayasa tasarısına bakıldığında ise 112. maddede mahkeme üyesi olabilecek avukatlardan bahsetmiştir. TBMM’de görev yapmakta olan avukat vekillerin oranı da önemli boyutlardadır. Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçilme yeterliliği olan ve Millet Meclisi’nde dahi meslekî temsil noktasında ciddiyet arz eden avukatlığın, mesleğe kabul şartlarının zorlaştırması kanaatimizi yineleriz.Bu noktalardan hareketle dört yıllık hukuk fakültesi eğitimini takiben, kamuoyunda “H U S” ismi ile kabul gören “hukukta uzmanlık sınavı” veya benzeri bir sınavın varlığı zorunlu görünmektedir. Zira en az tıp kadar disiplin gerektiren hukuk eğitimi için, artan fakülte sayısı ile birlikte seçicilik sağlayacak bir mekanizma, avukatlık mesleğine kabul boyutunda acilen devreye sokulmalıdır. Bu noktada ÖSYM yahut görev verilen benzeri bir kuruluşun, adayın hukukî birikimini, hukukî düşünebilme ve sebep sonuç ilişkisi kurabilme kabiliyetini, mevzuat kullanımındaki hakimiyet ve benzeri hususlardaki yeterliliğini ölçen, tercihen klasik bir sınav ile adaylık statüsü kazanmasının uygun olacağı fikrini taşımaktayız.Bahsi geçen sınavın yılda bir ya da iki kez ve hatta mümkün olabilmesi halinde aşağıda açıklayacağımız nedenlerle hakimlik ve savcılık sınavı ile birlikte yapılması uygundur; ve yine aday statüsünün kazanılmasının bu sınavın kazanılması sonucuna bağlanması gerekmektedir. Adaylık sürecinin sonunda yapılacak olan avukatlık sınavı fikrine iki eleştirimiz mevcuttur. Bunlardan ilki staj sonunda yapılacak sınavın, stajyer sayısındaki fazlalık nedeni ile eğitimin verimini düşürebileceği endişemizdir. Öte yandan önerdiğimiz sınav, staj süresince yapılacak eğitimden çok, adaylığa kabul noktasında önem taşımaktadır. Avukatlık sınavında başarı sağlayanlar, aday statüsünde eğitimlerine başlamalıdır. Bir diğeri ise -aşağıda değineceğimiz- adayın sosyal güvencesi ve ücretlendirilmesi konusunun hazineye getireceği ek maliyetin bu yararlı projenin uygulanabilirliğine gölge düşürmesine neden olacak eleştirilerin önüne geçme düşüncesidir. 

Avukatlık Kanunu madde 1’de avukatların kamu hizmeti yaptığından ve yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı temsil ettiklerinden söz edilmektedir. Bu itibarla avukat, hakim ve savcıdan farklı bir meşgalede olmadığı gibi savunmanın bağımsızlığı ve serbestliği ile görevlendirilmiştir. Oysa Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 7. maddesi “…. adaylar, devlet memurları kanunundaki genel idare hizmetleri sınıfına dahil olup, hakimlik ve savcılığın sınıf ve derecelerine dahil değildirler ve haklarında, Devlet Memurları Kanunu’nun bu kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.” diyerek hakim ve savcı adayını güvence altına alırken; stajyer avukat, Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin 26.09.2007 tarihinde verdiği kararla stajyerin yanında çalıştığı avukatın sigortalısı olmasının avukatlıkla bağdaşan bir nitelik taşıdığını kabul ettiği karar ile dahi sosyal güvence hakkını resmen alamamıştır. Adalet Akademisi Kanunu madde 5’te akademinin görevleri arasında “Adli, idari ve askeri yargı hakim ve savcıları ve noterler ile adalet hizmetlerine yardımcı personelin ve  talep halinde avukatların, meslek öncesi ve meslek içi eğitimi ve gelişmesi için……yardımcı olmak”, madde 29 da belirtilen avukatlara da eğitim verilebileceği ifadesi ve yine 31. maddede zikredilen uzmanlık kazanılması için eğitim verilebileceğine dair ifadeler tüm bu haklardan avukat stajyerlerin de faydalanabilmesi için alt yapının kısmen mevcut olduğuna, gerekli yasal düzenlemelerle de pekiştirildiği takdirde avukat adaylarının da hakim ve savcı adayları gibi Adalet Akademisi’nde staj süresini tamamlamasına bir engel olmadığına işaret etmektedir. Belirtilen bu ifadeler, fakülte öğreniminden sonra, yeterlilik sınavını kazanan hukukçulara, Adalet Akademisi bünyesinde verilecek 2 yıllık ek eğitimle, hakim-savcı-avukat adaylarının standart düzeyde bir hukuk ve meslek birikimi kazanması sağlanabileceğinin mümkün ve uygun olduğunun altını çizmektedir . Eğitim süresi 1+1 yıl şeklinde olabileceği gibi 2 yıl kesintisiz olarak da düşünülebilir. 1+1 ifadesindeki espri, hakim-savcı-avukatların hukuk işleyişinde farklı görevleri olduğu gerçeğidir. Bir yıllık mahkeme düzeyindeki eğitimin ardından adayların, yargı sürecinin işleyişinde kendi kulvarlarına yöneltilmeleri ve son yıllarını uzmanlığa dayalı geçirmeleri şeklinde kendini göstermektedir.İki yıllık kesintisiz eğitimde ise hakimsavcı-avukat beraber staja başlamakta, aynı eğitimi almaktadır. Farklı fakültelerdeki farklı uygulamalar ve eğitim düzeyinde kabul edilebilir ortak bir standart olmayışının -50 ile geçmek, 60 ile kalmak, yaz okulu, bütünleme, doktrindeki fikir ayrılıkları v.s.- önüne geçmek ve hukuk bilgisi ve bu bilgiyi kullanabilme noktasında alt çıtası belirli olan bir tekdüzelik sağlamayı amaçlamaktadır.Oluşturmaya çalıştığımız standartlaşma sadece eğitim ile kalmamalı; aday avukatlar için bir sosyal güvenceyi kesinlikle içermelidir. Her ne kadar Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin kararı sosyal güvence noktasında bir örnek teşkil etse de, teamüldeki uygulama karardan önceki mevcut durumdan çok farklı değildir. Stajyer avukatların çok büyük bir kısmı sosyal güvenceden yoksun şekilde bu bir seneyi tamamlamaktadır. Sınav bu aşamada mevcut sistemde bir statü atlamayı ifade etmekte, hukuk fakültesi mezunu durumundan, aday avukat statüsüne yükselmeyi ve karşılığında da sadece mesleğine yönelmiş, avukat olabilme alt yapısına sahip bireyleri yetiştirmeyi hedeflemektedir. Ayrıca aday avukatların statüsünün sınavla belirlenmesi stajyer sayısında bir azalmaya sebep olacağından, avukat stajyer için en azından asgari ücret düzeyinde bir ücretlendirme Hazine ve Barolar Birliği koordinasyonu ile rahatlıkla karşılanabilecektir. Asgari ücretle bağdaştırdığımız bu ödenek Almanya’da kişi başı 700 €’nun üzerindedir. Sınavda başarılı olmuş aday avukat statüsüne yükselmiş mezunların ilk 1 yıllık süreçte devlet hazinesinden sağlanan kaynakla finanse edilmesi, ikinci 1 yıllık süreçte ise barolar birliği ve yanında staj yapılan avukatın koordineli finansmanı sağlanabilir. Bu anlamda stajyer hem yanında çalışılan avukat nazarında ucuz iş gücü olmaktan çıkarılacak, hem de sosyal güvenlik kurumu şemsiyesi altına sokulan, emeğinin ve aldığı eğitimin karşılığını almaya başlayan nitelikli bir birey durumuna gelecektir. Sınav sonrası aday avukat ilk yıl baro ve adalet akademisinde meslek pratiğine yönelik dersler alacak, ikinci yıldan itibaren avukat yanı eğitimi ve pratiği kazanması için mesleğe alışma dönemine geçecektir. Adalet Akademisi’nde eğitime başlayan aday, mahkeme stajı bitimlerinde, değişim öncesi ve “avukat” unvanını almadan hemen önce sınavlara tabii tutulmalıdır. Staj dönemini içine alan mahkeme çalışmalarından yeteri kadar istifade edemediği bu ara sınavlar sayesinde belirlenen adayların, başarısız oldukları dönemi tekrar etmeleri gerekmektedir. Üniversitelerdeki sene/ders tekrarı ve bazı ülke uygulamalarında görüldüğü üzere başarısızlık, iki veya üç sınav ile sınırlandırılabilir. Ancak bu sınırlandırma sadece hakim ve savcı adayları için de geçerli olacak ise uygulamaya konmalıdır. Zira tüm bu anlatılanlar ile elde edilmek istenen, hakim-savcı-avukat adaylarının belirli hususlarda denkliğini sağlamayı amaçlamaktadır ve avukat adayları için zaten düzenlemeyi gerektiren mevcut durumu daha da zorlaştırmaya çalışmak değildir.Adalet Akademisine gerektiği şekilde devam eden ve ara sınavlarda da yeterlilik gösteren adaylar, gördükleri eğitim baz alınarak tâbi tutulacakları bitirme sınavı ile mesleği hak etmiş kabul edilmelidir.Avukat yanı dönemde sigorta yapma zorunluluğu avukata yüklenecek, stajyer asgari tarifenin altında olmamak üzere bir ücretle ücretlendirilecektir. İlk bakışta avukat için bir külfet olarak görülen bu durumun meslek kalitesini artırma anlamında ileriki dönemler için çok yarar sağlayacağı aşikârdır. Zira bugün katipler avukat yanında bu işi meslek olarak yapmakta ve bu belirttiğimiz şartları karşılar nitelikte ücreti ve sosyal hakları kazanabilmektedir. Aslında alt yapısı olan bir sistemi gündeme getirdiğimiz bu örnekte de görülmektedir. Buraya kadar anlatılanlarda Adalet Akademisi, bir ihtisas üniversitesi gibi düşünüldü. 4 yıllık hukuk eğitimini takiben, Adalet Akademisi’nde ek 2 yıllık staj döneminin gerekliliği birçok ülkede mevcut düzenlemelerden de örnekler verilerek savımız desteklenmeye çalışıldı. Farklı ülkelerdeki stajyer avukata yönelik oturmuş uygulamaların ülkemizde ve ülkemiz şartları ile uygulanmasının zor olmadığı; aksine kısmen de olsa altyapıların hazır olduğu fikrine kapılmak mümkündür. Mevzuatımızın hakim ve savcı adaylarını bu denli korumaya alırken, avukat adaylarını bu kadar kendi haline bırakmış oluşunun yaratabileceği sıkıntılar çok ama çok büyüktür. Sayısı önemli ölçüde artacak olan hukuk fakültesi mezunlarını da gözeterek bu tür projelerin hayata geçirilmesi ehem mühim sırasının en başında düşünülmelidir.Yukarıdaki yorum ve teklifler, uzmanlarımıza, ilgililere ve yetkililere arz olunur.

Ahmet Sencer ÖNAL – Mesut BOZDEMİR

Ankara Barosu Stj.Av.

Hukuk Gündemi Dergisi’nin 2010/14.sayısında yayınlanmıştır.