Anayasamızın 35. Maddesinin 1. Fıkrasında “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir.” hükmü yer almaktadır. Bu düzenleme yanında Anayasanın 37. Maddesinde yer alan kişilerin “Kanuni hakim güvencesi”ne sahip olduklarına ilişkin hüküm, mahkemelerin bağımsızlığını, hakimlik ve savcılık teminatını, duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olmasını düzenleyen Anayasanın 138, 139 ve 141. Maddeleri de kişilerin doğru ve güvenli (adil) yargılama hakkını kullanabilmelerine hizmet eden hükümlerdir. Doğru ve güvenli yargılama hakkının korunması, geliştirilmesi ve güçlendirilmesi bağımsız mahkemelerin, hakimlerin ve savcıların varlığına bağlı olduğu kadar yaptığı için sorumluluğunda, bilgili, yürekli, en önemlisi bağımsız avukatların varlığına da ihtiyaç gösterir. Nitekim 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. Maddesi de avukatların görevlerini yerine getirirken bağımsız olduklarını dile getirir.

Avukatlık bir kamu hizmeti olmakla birlikte , Devlet hizmeti olmayıp, serbest bir meslektir.(A.K.m.1) Avukatlık mesleğinin amacı, avukatların hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine bağlama, tarafların hukuki ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların, hakka uygun olarak uygulanması konusunda yardımda bulunmaktır. Avukatın amacı kısaca hukukun üstün tutulmasında yargı organlarına, hakemlere, resmi ve özel kurumlara yardımcı olmak ve dolayısıyla müvekkillini bu doğrultuda yararlandırmaktır. Bu bağlamda, avukatlık mesleğinin onurlu ve soylu bir meslek olduğu tartışmasız kabul edilmelidir.

Avukatlık Kanununun 1. maddesinde avukatlığın kamu hizmeti ve serbest bir meslek olduğu yazılıdır. “Avukatlığın Amacı” kenar başlığını taşıyan ikinci maddenin ikinci fıkrasında ise avukatlığın adalet hizmetine yardımından söz edilmektedir.

Kamu hizmeti ve serbest meslek kavramlarının öncelikle açıklanmasını konumuz açısından daha yararlı gördüğümden öncelikle bu kavramları açıklamaya çalışacağım.

B. KAMU HİZMETİ KAVRAMI VE AVUKATLIK MESLEĞİ

Kamu hizmetini kısaca, toplum için önem kazanmış ortak ve genel bir ihtiyacın tatminine yönelik olarak kamu tüzel kişileri veya onların denetimi altında özel kişilerce yürütülen faaliyet biçiminde tanımlayabiliriz.Devletin bir alana müdahale ederek kamu hizmeti denilen bir faaliyete girişmesi için her şeyden önce toplumda genel, ortak ve sürekli duyulan bir ihtiyacın ortaya çıkması gerekir. Bu ihtiyacın giderilmesi için özel kişilerce girişilen bir faaliyet bulunmuyorsa ya da yeterli olmuyorsa Devlet toplumda huzur ve esenliğin bozulacağından varsayımla o alana müdahale etmekte, kamu hizmetini gerçekleştirmektedir.

Görüldüğü gibi ihtiyaçların genel ve ortak olması karşısında bunların giderilmesi için girişilen faaliyetin kendisine baktığımızda bunun bir özel girişim mi yoksa kamu hizmeti mi olduğu hususu sadece “organik” bir sorun haline dönüşmekte ve aynı türden etkinlik idareninki ise kamu hizmeti, bir özel hukuk kişininki ise de ticaret, sanat, meslek gibi özel girişim adını almaktadır. Bu noktada kamu hizmetinin mutlaka klasik idare kuruluşları tarafından yapılmasını arayan görüşün artık terkedilmiş olduğu ifade edilmekle birlikte, bu durum kamu hizmetinin giderek bazı özellikler taşıyan bir faaliyet olarak anlaşılmasına yol açmıştır. Oysa bazı özellikler taşıyan bir faaliyetin kamu hizmeti sayılabilmesi için idare ile sıkı bir bağlantısının da bulunması gerekir.

Yasa koyucunun bir faaliyetin kamu hizmeti olduğunu belirtmesi durumunda o faaliyetin kamu hizmeti niteliğinin ilke olarak kabul edilebileceği söylenebilirse de, yasama organının yanlış bir niteleme yapmasının mümkün olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Nitekim bazı idare hukukçuları , yasa koyucunun yanlış biçimde “kamu hizmeti” olarak nitelediği durumlara, Avukatlık Kanununun birinci maddesini örnek olarak gösteriyorlar. 1136 Avukatlık Kanununun yürürlüğe girmesinden önceki 3499 sayılı Kanunun gerekçesinde avukatlık mesleği ile ilgili kuralların konulmasındaki temel amacın adalet işlerinin yürütülmesi olduğu, bu nedenle avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olarak düzenlendiği belirtilmiştir. Aynı gerekçede avukatların kişisel çıkarlarının bu kuralların oluşmasına tamamen yabancı olduğu, bu çıkarların mesleki görevlerin sınırlarını çizemeyeceği, hasım olan tarafların da aynı derecede himayeye layık oldukları vurgulanmıştır.

Avukatlığın kamu hizmeti olduğunu savunanlar, avukatlık mesleğinin bu niteliğinin çeşitli etkileri olduğunu ileri sürmüşlerdir. Örneğin, görevleri sırasında veya görevleri sırasında olmasa da görevlerinden dolayı avukatlara karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulama alanı bulur. (AK.m.57) Yine, avukatlık asgari ücret tarifelerinin özel kanun hükümlerine göre belirlenmesi de avukatlığın kamu hizmeti niteliğine bağlanmıştır. Avukatın istemediği işi reddedebilmesi ilkesine getirilen sınırlamaların da (mesela AK.176 vd; HUMK 465 vd.) avukatlığın kamu hizmeti olmasının zorunlu sonuçlarından olduğu söylenmiştir. Buna karşılık, bu gerekçelerin kamu hizmeti olduğu yolundaki görüşe karşı çıkanlara göre , kamu hizmetinin en önemli özelliklerinden olan hizmetin yapısına doğrudan müdahale unsurunun avukatlık mesleğinde çok belirgin olduğu söylenemez. Asgari ücret tarifesi gibi uygulamalara kamu hizmeti niteliği başka birçok mesleklerde de rastlanabilir. Kaldı ki, asgari ücret tarifesi avukatın işi kabulü bakımından bir alt sınır getirmekte olup, bu sınırın altında iş kabulü baronun iznine bağlanmıştır. Avukatın işi reddetme serbestisine getirilen sınırlamalar da avukatlığın mesleğinin kamu hizmeti olduğunu göstermez. Benzer sınırlamalar kamu hizmeti olmayan başka meslekler bakımından da getirilebilir. Avukatlara yönelik AKm.57 ve m.58 ise yasa koyucunun maddelerdeki söz konusu durumları bir istisna olarak ayrıca düzenleme ihtiyacını duyduğu düşüncesiyle açıklanabilir.

C. AVUKATLIĞIN SERBEST MESLEK OLMASI

Avukatlık Kanununun 1. maddesinde avukatlık mesleğinin serbest bir meslek olduğuıyazılıdır. Avukatın mesleki faaliyette bulunmak veya bulunmamakta ya da bu faaliyetin yoğunluğunu düzenlemekte, türünü seçmekte herhangi bir denetim altında bulunmaması; kendisine teklif edilen herhangi bir davayı almaya veya kendisinden istenilen bir hukuki mütalaayı vermeye zorlanamaması, avukatlığın serbest meslek olmasının sonucu olarak görülmektedir. Bunun yanında avukatlara bu tür hak ve yetkilerin tanınmış olmasının asıl sebebi , avukatlık mesleğinin adalet hizmetleri bakımından sahip olduğu önemdir. Mamafih, serbest meslek ile bağımlı meslek ayrımının temelinde, serbest meslek sahibine iş veren kişilerin sayıların çokluğu ve vekilin ( avukatın ) özel anlaşmalarla bertaraf edilmesi mümkün olmayan ve her zaman kullanabileceği istifa hakkı yer almaktadır.

D. AVUKATIN BAĞIMSIZLIĞI

AK.m.1/f 2’de “Avukat, görevini yerine getirmede bağımsızdır” hükmü vardır. AK.m.35’de yazılı hususlar avukatlar için sadece bir yükümlülük değil, aynı zamanda bir haktır da. Nitekim AK.m.37’de avukatın kendisine teklif olunan işi sebep göstermeksizin reddetmesi düzenlenmiştir.

a) Avukat-Müvekkil İlişkisi

Türk Hukukunda, bir davanın takibi için vekil (avukat) tutma (davayı avukat aracılığı ile takip etme) zorunluluğu yoktur. Bu nedenle dava ehliyeti olan herkes, davayı kendisi açabilir ve takip edebilir.(HUMK. M. 59,I;AK. M.35,III) Bunun gibi, dava ehliyeti olan davalı da, davayı kendisi takip edebilir.(kendi kendini savunabilir) Davacı veya davalının davayı vekil aracılığıyla takip etmeleri kendi iradelerine bırakılmıştır.

Avukatın, müvekkilin adına dava takip edebilmesi için, müvekkilin, avukata davada temsil yetkisi vermesi gerekir. Temsil yetkisi vekaletnamenin verilmesi ile gerçekleşir. Davaya vekalet verilmesi (temsil yetkisi) , tek taraflı hukuki bir ilişki olmasına rağmen , bir akit ilişkisi değildir. Avukatın yükümlülük altına girebilmesi için vekalet sözleşmesinin kurulması yani avukatın kendisine gönderilen temsil belgesini kabul ederek bir takım işlere girişmiş olması gerekmektedir. Ancak, avukatın vekaletnameyi kabul zorunluluğu yoktur Avukatın vekaletnameyi kabulü ile müvekkil ve avukat arasında bir vekalet ilişkisi doğar.

Vekalet ilişkisinde en önemli unsur, vekil ile müvekkilin birbirine güvenmesidir. B.K. m.390, II hükmüne göre, “Vekil, müvekkiline karşı vekaleti iyi bir surette ifa ile mükelleftir ”vekil, vekil edenin yararına ve iradesine uygun hareket etme, onu zararlandıracak davranışlardan kaçınma yükümlülüğü altındadır. Temsil yetkisinin kullanılmasında asıl olan vekalet verenin çıkarının gözetilmesi , özellikle dürüstlük kuralına aykırı davranılmamasıdır.

Avukat kural olarak almış olduğu talimata uymak zorundadır. Bu talimatın yasaya uymadığı hallerde, durumu bir tutanakla saptayıp vekaletten çekilmek zorundadır.

Avukat kendi konumunu da hesaplayarak ve bir kamu hizmeti ödevlisi olduğunu aklında tutarak hareket etmek ve verilen talimatı da bu doğrultuda değerlendirmek zorundadır.

Tüm bu anlatılanlara rağmen şunu vurgulamak gerekir ki; avukat bir vekalet sözleşmesi gereğince bir işin yapılmasını üzerine almakla müvekkilin emri altına girmiş olmaz. Bu avukatın bağımsızlığının bir gereğidir. Avukat işin yerine getirilmesinde sadece müvekkilinin çıkarı peşinde de değildir. Şu halde avukatın bağımsızlığı kendisine teklif olunan işi kabulüyle de son bulmamaktadır. O, iş sahibinin talimatıyla bağlı değildir; hukuki düşünce ve kanaatlerini ifade etme özgürlüğü kısıtlanamaz. Hatta, avukat kendisine yapılan teklifi yolsuz ve haksız görürse reddetmek zorundadır. ( AK. m. 38/a )Tebligat Kanununda da avukatların bağımsızlığını destekleyen

hükümler bulmak mümkündür. Örneğin, Teb.K. m.11/I’e göre “vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır.” Maddede sözü edilen vekil, hem Medeni Usül Hukuku anlamındaki avukat ve dava vekilini, hem de Ceza Usül Hukuku anlamındaki müdafii içermektedir.

b) Avukat- Devlet İlişkisi

Tanzimat Dönemine gelene kadar İslam Hukukunda öngörülen “davaya husumet” ve “mürafaaya husumet” kurumu avukatlık kurumuna benzer işlevler görmüştür. Bu tür vekiller, davacı veya davalıların yerine Şer’iye Mahkemelerinde müvekkillerini temsilen hazır bulunurlardı.

Osmanlı İmparatorluğunda Tanzimat Döneminde başlatılan geniş çaplı kanunlaştırma hareketlerini içinde önemli bir yeri bulunan Mecelle’ye göre , davalıyı mahkemeye getirmenin mümkün olmadığı durumlarda yargılama yapılamıyor, bu yüzden mahkemece davalıya bir “vekil-i müsahhar” atanıyordu.XVI. ve XVII. yüzyıllarda modern anlamdaki avukatların bazı fonksiyonları yerine getirmek üzere arzuhalcilerin bulunduğu görülüyorsa da 1864 yılından itibaren çıkarılan bir çok kanunda çeşitli isimler altında vekillik yapan kimselere değinilmiştir.

Cumhuriyet Döneminin konuyla ilgili ilk düzenlemesi 3.4.1340 (1924) tarihli ve 460 sayılı “Mahamat Kanunu”dur.

Avukatlığın meslek haline getirilmesi ilk kez bu kanunla gerçekleşmiştir.6.1.1926 yılında çıkarılan 708 sayılı Kanunun 1. maddesiyle de, “ mahamat ” ve “ muhami ” kelimelerinin yerine

“avukatlık” ve “avukat” kelimeleri kabul edilmiştir. Bu kanun daha sonraki yıllarda çeşitli tadillere uğramış, nihayet 27.6.1938 tarihli ve 3499 sayılı Avukatlık Kanunu kabul edilmiş; 7.7.1969 tarihinde ise 1136 sayılı yeni Avukatlık Kanunu yürürlüğe girmiştir.

Avukatın bağımsızlığı, mesleğin “=sine qua non” bir temel niteliği haline gelmiştir. Avukat sadece iş sahibine karşı değil, Devlet’e karşı da bağımsız olmalıdır. Avukatın aynı zamanda hem hukukun hem de iş sahibinin çıkarına hizmet edebilmesi, gerçek anlamda tarafsızlığının sağlanmasıyla mümkün olur. Avukatın bağımsız olması, tamamen kendi düşünce ve yargılarıyla meslek kurallarına uymasını da sağlar. Bütün liberal hukuk sistemlerinde avukatın bağımsızlığının ön plana çıkmasına rağmen, sosyalist hukuk sistemlerinde “avukatın yargının organı olduğu” hususu vurgulanır. Bu farklılık, özellikle avukatın sır saklama yükümlülüğü bakımından sosyalist hukuk sistemlerinde bir sınırlamaya gidilmesini gerektirmiştir.

Buna göre, avukat, devletin ve toplumun yüksek çıkarlarını ilgilendiren bir bilgi edinirse, bunu ilgili makamlara bildirmekle yükümlüdür. Oysa liberal hukuk sistemlerinde ve bu arada Türk Hukukunda avukatın müvekkili aleyhine şahitlik yapmaktan çekinebileceği düzenlendiği gibi, mesleği dolayısıyla elde ettiği sırları saklaması da ( BK.m. 390. ve AK.m.36 ) bir yükümlülük olarak avukata yüklenmiştir.

Doğru ve adil yargılama hakkının sağlanmasında önemli bir mihenk taşı olan avukatlık mesleğinin meslek kurallarına uygun bir şekilde, bağımsız, tarafsız yürütülmesi ve doğru ve adil bir yargılamanın sağlanabilmesi için, mutlak surette , avukatın devlet karşısında da bağımsızlığının sağlanması gerekir.

c) Avukat-Yargı Organları İlişkisi

Avukatlık Kanununun “avukatlığın amacı” kenar başlığını taşıyan ikinci maddesinin birinci fıkrasında; avukatın hakime yardımcı olması gereği vurgulanmıştır. Avukata bu görevi dolayısıyla; hukukun hizmetçisi, yargının işbirlikçisi ve ya emin eli, yargının yardımcı kişisi, hakimin yardımcısı, yargının organı veya yardımcı organı gibi çeşitli adlar verilmiştir . Avukatın bir devlet memuru olduğu izlenimini uyandıran bu tür adlandırmalar yanlış anlaşılmaya müsaittir. Her halde, hakimin, avukatın amiri olmadığı gözden uzak tutulmamalıdır. Avukat yargı organının da bir kolu değildir.

Avukatın hukukun uygulanmasında yargı organlarına yardımcı olması, yargılama sonunda doğru hükmün verilmesine çalışmak olarak anlaşılmalıdır. Avukat, kendisini hakimin yerine koymaktan ziyade, müvekkilinin lehine olan bütün hukuki ve maddi olguları hakim önüne getirmekle yükümlüdür. Şu halde avukat, yargılamayı katkıları sonucunda hakime ittihaz edeceği kararı göstermiş olmayacak; bilakis, olayı müvekkilinin lehine olacak biçimde tasvir edecektir. Böylece, avukatın ve karşı avukatın çabaları, hakime, vereceği hüküm için elverişli bir temel sağlamış olacaktır.

Avukat, vekalet görevi çerçevesinde, hukukun uygulanmasında hakimin yardımcısıdır. Bu durum dışında avukatın yargı organının bir kolu, yardımcısı demek, avukatlık mesleğinin bağımsızlığı ile çelişir.

d) Avukat- Yürütme İlişkisi

Avukatların yürütme karşısında bağımsızlığı, avukatların yürütmeden müstakil oldukları, ona bağlı olmadıkları, yürütme organının, müvekkilin işini görürken , avukata emir ve talimat veremeyeceği ve tavsiyelerde bulunamayacağı anlamına gelir.

Avukatlığın bir kamu hizmeti olmasıyla birlikte serbest ve bağımsız bir meslek olması hasebiyle , avukatın yürütme organı ile arasında bir hiyerarşi ilişkisinin bulunduğu düşünülemez bile. Dolayısıyla avukat, yürütme organının emir ve talimatları dışında vekalet görevini yerine getirir. Kanunda belirtilen haller dışında avukat, meslekten ihraç edilemez. İradesi dışındaki bir hukuki mütalaayı vermeye zorlanamaz , bazı işleri alıp, bazı işleri almaması konusunda avukata herhangi bir baskıda bulunulamaz.

d) Avukat- Meslek Örgütü İlişkisi

Bölgesi içinde en az on beş avukat bulunan her il merkezinde bir baro kurulur. Barolar, tüzel kişiliğe sahip , kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.(AK.m.76-108)

Baroların görevi, Avukatlık Kanununda, yazılı esaslar uyarınca meslek hizmetleri görmek, mesleki ahlak ve dayanışmayı korumak ve avukatlığın genel menfaatlerine uygun olarak gelişmesini sağlamaktır.(AK.m.76) Barolar, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamazlar.

Her avukat, bölgesi içinde sürekli olarak avukatlık edeceği yerin baro levhasına yazılmakla yükümlüdür. (AK. m.66,I) Baro levhasında yazılı olmayan kişiler, avukat ünvanını taşıyamaz ve avukata ait yetkileri kullanamazlar.

Meslek birliğinin ve meslek ahlakının korunmasını sağlama amaçlı olan barolar, ancak Avukatlık Kanununda yazılı haller halinde avukatı, levhadan silebilir. (AK.m.71,72) Yine kanunda belirtilen haller halinde bir daha levhaya yazılmamak üzere avukatı, levhadan çıkarabilir (AK.m.74) Meslek ahlakı ve kuralları çerçevesinde,avukatlığın genel menfaatlerine uygun olarak barolarca belirlenen kurallara uymak dışında, avukatı, baronun emir ve talimatları altında değildir.Avukatlık mesleğinin genel menfaatlerine uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbiri ile ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak amacıyla kurulan barolar, bu önemli fonksiyonuna rağmen, bazı hukuk dışı düzenlemelere de maruz kalmıştır. En tipik örneğini 18.6.1997 tarihli ve 4276 sayılı Avukatlık Kanunu m.76’ya ek 9. Fıkra olarak getirilen düzenlemeyi gösterebiliriz. Milli güvenliğin, kamu düzenini, suç işlenmesini veya suçun devamını önlemenin yahut yakalamanın gerektirdiği hallerde gecikmede sakınca varsa, barolar ile Türkiye Barolar Birliği, vali tarafından faaliyetten men edilebilir. Yürütmenin, “ben, yürütmeyim. Müdahalede bulunurum.” söylemindeki dayanılmaz cazibeye kapıldığını bu düzenlemede de görmekteyiz. Milli güvenlik, kamu düzeni gibi muğlak ve her tarafa çekilebilen kavramlar, her zaman için keyfi ve hukuk dışı müdahalelerin kapısını aralar. İçinde bulunduğumuz çağın ortalarında başlayan, yoğunluğunu ve niteliğini giderek artıran demokrasi, insan hakları ve hukukun üstünlüğü inançları “adalet inanç ve değerinin” eylemli olarak güncelleşmesi ve somutlaşması, bu ve benzeri düzenlemelerin getirilmemesine bağlıdır.

e) Avukatın Kendisine Karşı Bağımsızlığı

Avukatlar, kendisine gelen işi, kendi değer ve yargılarının dışında hukuk kuralları çerçevesinde yerine getirmelidir. Adalet denilen üstün değerin gerçekleşmesi, sadece bağımsız ve tarafsız yargının varlığına değil, aynı zamanda tarafsız ve ön yargılardan uzak avukatların varlığına da bağlıdır. Kişilikli, sorumluluk bilincine sahip, ön yargılardan uzak avukatlar, kişilerin adil yargılanmasının güvencesidir.

Tarafsızlık, avukatın birey olarak kişisel tarafsızlığıdır. Burada, avukatta işin çözülmesini etkileyecek ön yargı yokluğu özellikle , iş sahibinin zararına ve ya yararına sahip olmaması demektir.

SONUÇ OLARAK;

Adil yargılama hakkının korunması, geliştirilmesi ve güçlendirilmesi için bilgili, yetenekli, güvenilir yargıçlar kadar; yaptığı işin sorumluluğunda, bağımsız, tarafsız, bilgili, yürekli avukatlara da gereksinim vardır. Bağımsız ve tarafsız avukatlar, kişilerin adil yargılanmasının güvencesidir.Avukatın bağımsızlığını karakterize eden Piero Calamandrei’ın bir hayli ün kazanan benzetmesi şöyledir: Campaigne’in Londra National Gallery’de bulunan bir tablosu birbirleriyle konuşmakta olan üç kardinale resmetmektedir. Kardinallerden biri cepheden, diğeri sol profilden, sonuncusu ise sağ profilden resmedilmiştir. Görünürde üç farklı kişi olan kardinallerin hepsi aslında Kardinal Richelieu’dur. Calamandrei’a göre, hakikat; cepheden, soldan veya sağdan bakılmasına göre değişecektir. Şu halde, avukatlar, hakikati yargılamada müvekkillerinin bakış açısına göre tasvir edeceklerdir. Böylece hakim, hakikati cepheden görmek imkanına kavuşacaktır.

Av. Savaş KILIÇ